L'essentiel Les points de vigilance Le droit en tableau Les étapes

Lorsque le salarié sous CDD est protégé au titre d'un mandat, l'employeur doit solliciter l'autorisation de l'inspecteur du travail et souvent consulter également le CSE avant de rompre le contrat. Toutefois toutes les ruptures de CDD ne nécessitent pas cette procédure et tous les CDD ne suivent pas les mêmes règles.

Quand l'entreprise doit-elle suivre une procédure spécifique aux salariés protégés ?

L'employeur doit suivre la procédure protectrice applicable à celle des licenciements lorsqu'il ( et s.) :

  • rompt le CDD de manière anticipée pour :
    • faute grave
    • inaptitude du salarié
  • ne renouvèle pas le CDD comportant une clause de renouvellement.

La procédure est différente pour les CDD saisonniers et d'usage (.

En principe, en dehors de ces cas, l'employeur ne doit suivre aucune procédure protectrice. Toutefois l'administration considère que l'employeur doit tout de même solliciter l'inspecteur du travail lorsqu'un CDD arrive à son terme (Guide DGT, 20 sept. 2019, guide relatif aux décisions administratives en matière de rupture ou de transfert du contrat de travail des salariés protégés).

Astuce
La loi n'étant pas claire, l'entreprise doit faire un choix, pour une pratique très sécurisée il convient de solliciter l'inspecteur du travail lorsque le CDD d'un salarié protégé arrive à terme. Si l'entreprise considère le risque de contentieux faible, elle peut s'en abstraire.
Astuce
Pour faire un choix en toute connaissance de cause : voir tableau sur le sujet
Remarque
Le Code du travail est très confus sur la nécessité ou non de saisir l'inspection du travail à la fin d'un CDD lorsque le salarié est protégé. Dans une circulaire sur le contrôle de l'inspection du travail, l'administration apporte quelques éclaircissements, mais également quelques confusions supplémentaires. Nous en résumant la teneur dans un tableau, indiquant pour chaque cas à quel point la solution juridique que nous proposons nous semble fiable.

Quelles sont les particularités des CDD saisonniers et CDD d'usage ?

Pour les CDD saisonnier et les CDD d'usage, l'employeur doit suivre une procédure spécifique aux salariés protégés :

  • lorsque l'employeur rompt le CDD de manière anticipée
  • lorsque le CDD saisonnier arrive à terme et n'est pas reconduit l'année suivante alors qu'il existe une clause de reconduction dans le contrat de travail ou un accord collectif (entreprise ou branche)
Attention
Le Code du travail n'impose pas l'autorisation de l'inspecteur du travail en l'absence de reconduction d'un CDD saisonnier pour lequel le salarié bénéficie d'un droit à la reconduction parce que son entreprise appartient à une branche dans laquelle l'emploi saisonnier est particulièrement développé, (voir question dédiée). Il semble s'agir d'un oublié du législateur, pour une pratique très sécurisé il est conseillé de tout de même solliciter l'inspecteur du travail dans ce cas-là.

Pour les CDD saisonnier et d'usage, les délais de protection sont prolongés d'une durée égale à la période habituelle d'interruption de l'activité du salarié .

Remarque
Le Code du travail est très confus sur la nécessité ou non de saisir l'inspection du travail à la fin d'un CDD lorsque le salarié est protégé. Dans une circulaire sur le contrôle de l'inspection du travail, l'administration apporte quelques éclaircissements, mais également quelques confusions supplémentaires. Nous en résumant la teneur dans un tableau, indiquant pour chaque cas à quel point la solution juridique que nous proposons nous semble fiable.

 

Lorsque l'entreprise saisit l'inspecteur du travail parce qu'elle n'entend pas reconduire le CDD saisonnier l'année suivante en contradiction avec son droit à reconduction  :

  • la saisine de l'inspecteur du travail doit intervenir avant le terme du CDD
  • l'inspecteur du travail doit statuer avant le terme du CDD
  • le contrôle de l'inspection du travail dans le cas d'un CDD saisonnier non renouvelé l'année suivante est allégée. L'inspecteur du travail vérifie seulement que le salarié ne fait pas l'objet d'une mesure discriminatoire.

Qui sont les salariés protégés contre la rupture du CDD ?

Bénéficient de la protection en cas de rupture du CDD les salariés titulaires de l'un des mandats suivants :

Remarque
Dans les entreprises n'ayant pas encore mis en place le CSE, sont également protégés : les délégués du personnel (C. trav., art. L. 2412-3 ancien), les membres élus du comité d'entreprise (C. trav., art. L. 2412-4 ancien), les représentants du personnel au CHSCT (C. trav., art. L. 2412-7 ancien), les représentants syndicaux au comité d'entreprise tant que l'instance existe encore (C. trav., art. L. 2412-4 ancien).
Attention
Pour les CDD saisonnier et d'usage, les délais de protection sont prolongés d'une durée égale à la période habituelle d'interruption de l'activité du salarié ( et s.).

Quel est le déroulé de la procédure protectrice ?

Lorsque l'entreprise doit suivre une procédure protectrice elle doit :

  • recevoir le salarié dans un entretien préalable (comme pour les licenciements, )
  • consulter le CSE qui rend un avis consultatif
    • pour les salariés protégés exerçant leur mandat dans l'entreprise, sauf les délégués syndicaux (pour plus de précisions, voir tableau)
    • solliciter l'autorisation de l'inspecteur du travail, dans les 15 jours suivants la consultation du CSE ou s'il n'y a pas de consultation du CSE après l'entretien préalable à la rupture
    • attendre l'autorisation de l'inspecteur du travail avant de notifier la rupture au salarié. L'inspecteur du travail dispose de deux mois pour rendre sa décision, son absence de réponse vaut accord.
Attention
L'entreprise doit en parallèle respecter la procédure propre au mode de rupture envisagée.
Attention
La demande d'autorisation doit bien mentionner tous les mandats ou fonctions qui octroie au salarié une protection ().

Sur quels critères l'inspecteur du travail autorise ou non la rupture du CDD ?

Pour décider d'autoriser la rupture du CDD, l'inspecteur du travail examine les points suivants (Guide DGT, 20 sept. 2019) :

  • le respect de la procédure (entretien préalable et consultation du CSE si le mandat le justifie)
  • le bien-fondé du motif de rupture
  • l'absence entre le motif de rupture et le mandat du salarié
  • l'absence de motif d'intérêt général s'opposant à ce que la rupture anticipée soit accordée (par exemple si la rupture du contrat entraine la disparition de toute représentation du personnel au sein de l'entreprise () ou en cas de climat social tendu ()
  • en cas d'inaptitude : la matérialité de l'inaptitude médicale et le caractère réel et sérieux des efforts de reclassement
  • en cas d'absence de renouvellement d'un contrat disposant d'une clause de renouvellement : le caractère non permanent de l'emploi (Circ. DGT no 07/2012, 30 juill. 2012). S'il constate que le contrat de travail présente les apparences d'un CDI, il rejettera la demande de non-renouvellement (). Si, au contraire, il autorise le non-renouvellement du CDD, le salarié ne pourra plus demander la requalification de son CDD en CDI devant le conseil de prud'hommes ().

 

Remarque
Le contrôle est différent pour les CDD saisonniers non reconduits l'année suivante ().

Que risque l'employeur qui ne sollicite pas l'inspecteur du travail pour la rupture ?

Lorsque l'inspecteur du travail n'a pas été saisi pour autorisation, le CDD peut être requalifié en CDI à la demande du salarié (). Celui-ci peut alors soit demander sa réintégration dans l'entreprise (), soit obtenir :

 

Attention

Pour les CDD saisonnier et d'usage, les délais de protection sont prolongés d'une durée égale à la période habituelle d'interruption de l'activité du salarié ( et s.).

Le Code du travail n'impose pas l'autorisation de l'inspecteur du travail en l'absence de reconduction d'un CDD saisonnier pour lequel le salarié bénéficie d'un droit à la reconduction parce que son entreprise appartient à une branche dans laquelle l'emploi saisonnier est particulièrement développé, (voir question dédiée). Il semble s'agir d'un oublié du législateur, pour une pratique très sécurisé il est conseillé de tout de même solliciter l'inspecteur du travail dans ce cas-là.

L'entreprise doit en parallèle respecter la procédure propre au mode de rupture envisagée.

La demande d'autorisation doit bien mentionner tous les mandats ou fonctions qui octroie au salarié une protection ().

Astuce

La loi n'étant pas claire, l'entreprise doit faire un choix, pour une pratique très sécurisée il convient de solliciter l'inspecteur du travail lorsque le CDD d'un salarié protégé arrive à terme. Si l'entreprise considère le risque de contentieux faible, elle peut s'en abstraire.

Pour faire un choix en toute connaissance de cause : voir tableau sur le sujet

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Salariés protégés contre la rupture du CDD : consultation du CSE

 

Salariés protégés

Consultation du CSE ?

Représentants internes à l'entreprise

les membres de la délégation du personnel du CSE ()

 

Oui ()

les représentants syndicaux au CSE ()

 

Oui ()

les délégués syndicaux () et représentants de section syndicale

 

Non dans les entreprises de 300 salariés et plus

Oui dans les entreprises entre 50 et 300 salariés (car le DS est aussi représentant syndical au CSE)

Représentants de section syndicale

Non

les représentants de proximité (C. trav., art. L. 2412-4) ou anciens représentants de proximité pendant 6 mois

 

Oui ()

les salariés mandatés pour la négociation d'accords collectifs ()

 

Non

les candidats à la délégation élue du CSE pendant 6 mois suivants cette candidature ()

 

Oui

pendant 6 mois suivant la fin de leur mandats : les anciens titulaires de mandats élus ainsi que les représentants syndicaux (s'ils ont pour leur part été mandatés pendant au moins deux ans) ( ; )

 

Oui, sauf pour les délégués syndicaux et représentants de sections syndicales

 

Représentants interentreprises

 

les membres de la délégation du personnel du CSE interentreprises ()

 

Non

 

les représentants du personnel d'une entreprise extérieure à la commission santé, sécurité et conditions de travail ()

 

Non

Représentants de l'entreprise au niveau du groupe européen

 

 

 

les membres du groupe spécial de négociation, les membres du comité d'entreprise européen ()

 

Oui ()

les membres du groupe spécial de négociation et représentants au comité de la société européenne, au comité de la société coopérative européenne, ou au comité de la société issue de la fusion transfrontalière ()

 

Oui ()

Mandats extérieurs à l'entreprise

 

les salariés membres d'une commission paritaire d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail en agriculture ()

 

Oui ()

les membres du conseil ou administrateur d'une caisse de sécurité sociale ()

 

Non

les représentants des salariés dans une chambre d'agriculture ()

 

Non

les conseillers prud'hommes () et les anciens conseillers prud'hommes pendant 6 mois suivant la fin de leur mandat ()

 

Non

les assesseurs maritimes ()

 

Non

les défenseurs syndicaux ()

 

Non

les membres de la commission paritaire régionale interprofessionnelle ().

 

Non

Rupture du CDD saisonniers ou d'usage : faut-il suivre la procédure protectrice ?

Fin du CDD

Type de rupture

Saisine de l'inspecteur du travail

Fiabilité de la solution

( et suiv. ; Guide DGT, 20 sept. 2019)

Rupture anticipée à l'initiative de l'employeur

pour faute grave

OUI 

Aucun doute sur la solution juridique : le Code du travail comme l'administration sont très claires sur ce cas, l'inspecteur du travail doit être saisit.

 

pour inaptitude

OUI

Aucun doute sur la solution juridique : le Code du travail comme l'administration sont très claires sur ce cas, l'inspecteur du travail doit être saisit.

 

pour force majeure

OUI, a priori

Le Code du travail prévoit que l'inspection du travail doit être saisit lorsque l'employeur envisage de rompre le CDD saisonnier ou le CDD d'usage avant le terme. Pour autant, par analogie avec les autres types de CDD, l'administration considère cette saisine inutile.

Rupture anticipée à l'initiative du salarié

Pour conclusion d'un CDI

NON

Aucun doute sur la solution juridique : le Code du travail ne vise pas ce cas comme devant faire l'objet d'une saisine de l'inspection du travail et l'administration confirme que cette rupture ne nécessite pas une telle autorisation.

 

Pour faute grave de l'employeur

NON

Aucun doute sur la solution juridique : le Code du travail ne vise pas ce cas comme devant faire l'objet d'une saisine de l'inspection du travail et l'administration confirme que cette rupture ne nécessite pas une telle autorisation.

Rupture anticipée d'un commun accord employeur et salarié

Accord entre l'employeur et le salarié

NON

Aucun doute sur la solution juridique : le Code du travail ne vise pas ce cas comme devant faire l'objet d'une saisine de l'inspection du travail et l'administration confirme que cette rupture ne nécessite pas une telle autorisation.

Arrivée du terme du CDD

Le CDD comporte une clause de renouvellement et l'employeur ne souhaite pas le renouveler

OUI

Aucun doute sur la solution juridique : le Code du travail comme l'administration sont très claires sur ce cas, l'inspecteur du travail doit être saisit.

 

Le CDD d'usage ne contient pas de clause de renouvellement (ou le CDD a déjà été renouvelé conformément à la clause)

NON

Le Code du travail ne vise pas ce cas parmi ceux nécessitant une autorisation de l'inspecteur du travail, ce que l'administration confirme explicitement.

Reconduction ou non reconduction du CDD saisonnier l'année suivante

L'employeur ne souhaite pas reconduire le CDD saisonnier l'année suivante alors que le contrat ou l'accord collectif contient une clause de reconduction

OUI

Le Code du travail vise expressément ce cas comme nécessitant l'autorisation de l'inspection du travail (qui opère un contrôle allégé : l'inspecteur de contente de vérifier que le salarié ne subit pas de discrimination). L'administration, en revanche, ne traite pas de cette hypothèse.

 

L'employeur  souhaite reconduire le CDD saisonnier l'année suivante

NON

Aucun doute sur la solution juridique : le Code du travail cite expressément ce cas comme ceux ne nécessitant pas l'autorisation de l'inspection du travail (). L'administration confirme.

Rupture des CDD (sauf saisonniers et usage) : faut-il suivre la procédure protectrice ?

Fin du CDD

Type de rupture

Saisine de l'inspecteur du travail

Fiabilité de la solution

( et suiv. ; Guide DGT, 20 sept. 2019)

Rupture anticipée à l'initiative de l'employeur

pour faute grave

OUI 

Aucun doute sur la solution juridique : le Code du travail comme l'administration sont très claires sur ce cas, l'inspecteur du travail doit être saisit.

 

pour inaptitude

OUI

Aucun doute sur la solution juridique : le Code du travail comme l'administration sont très claires sur ce cas, l'inspecteur du travail doit être saisit.

 

pour force majeure

NON

Aucun doute sur la solution juridique : le Code du travail ne vise pas ce cas comme devant faire l'objet d'une saisine de l'inspection du travail et l'administration confirme que cette rupture ne nécessite pas une telle autorisation.

Rupture anticipée à l'initiative du salarié

Pour conclusion d'un CDI

NON

Aucun doute sur la solution juridique : le Code du travail ne vise pas ce cas comme devant faire l'objet d'une saisine de l'inspection du travail et l'administration confirme que cette rupture ne nécessite pas une telle autorisation.

 

Pour faute grave de l'employeur

NON

Aucun doute sur la solution juridique : le Code du travail ne vise pas ce cas comme devant faire l'objet d'une saisine de l'inspection du travail et l'administration confirme que cette rupture ne nécessite pas une telle autorisation.

Rupture anticipée d'un commun accord employeur et salarié

Accord entre l'employeur et le salarié

NON

Aucun doute sur la solution juridique : le Code du travail ne vise pas ce cas comme devant faire l'objet d'une saisine de l'inspection du travail et l'administration confirme que cette rupture ne nécessite pas une telle autorisation.

Arrivée du terme du CDD

Le CDD comporte une clause de renouvellement et l'employeur ne souhaite pas le renouveler

OUI

Aucun doute sur la solution juridique : le Code du travail comme l'administration sont très claires sur ce cas, l'inspecteur du travail doit être saisit.

 

Le CDD ne contient pas de clause de renouvellement (ou le CDD a déjà été renouvelé conformément à la clause)

NON a priori

La solution juridique est incertaine : le Code du travail ne classe pas ce cas de rupture parmi ceux nécessitant l'autorisation de l'inspecteur du travail. Pourtant, l'administration considère que si. Elle s'appuie sur une jurisprudence () qui selon nous n'est plus applicable car elle est antérieur à un changement législatif ().

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Procédure de licenciement pour faute grave d'un salarié protégé

Procédure de licenciement pour faute grave d'un salarié protégé

Codes, lois et réglementation

Code du travail, Article L. 2421-3

Code du travail, Article L. 2412-3

L. nº 2018-217 du 29 mars 2018 (ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la L. nº 2017-1340 du 15 sep. 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social)

Code du travail, Article L. 2421-8

Code du travail, Article L. 2421-8-1

Code du travail, Article L. 2412-8

Code du travail, Article L. 2412-5

Code du travail, Article L. 2412-13

Code du travail, Article L. 2412-6

Code du travail, Article L. 2412-12

Code du travail, Article L. 2412-11

Code du travail, Article L. 2412-9

Code du travail, Article L. 2412-7

Code du travail, Article L. 2421-4

Code du travail, Article L. 2412-10

Code du travail, Article L. 2411-7

Code du travail, Article L. 2411-5

Code du travail, Article L. 2411-8

Code du travail, Article L. 2412-14

Code du travail, Article L. 1243-11

Code du travail, Article L. 2412-2

Code du travail, Article L. 2412-4

Code du travail, Article L. 2412-16

Code du travail, Article L. 2412-15

Jurisprudence

Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 749 du 13 mars 2012, Pourvoi nº 10-21.785

Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 640 du 21 avril 2017, Pourvoi nº 15-23.492

Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1117 du 12 juin 2013, Pourvoi nº 12-17.273

Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 4172 du 16 octobre 2001, Pourvoi nº 98-44.269

Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 711 du 9 mai 2018, Pourvoi nº 16-20.423

Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 2214 du 23 octobre 2012, Pourvoi nº 11-19.210

Conseil d'État, Section du contentieux, Décision nº 247673 du 11 février 2005

Conseil d'État, Section du contentieux, 4ème Sous-section, Décision nº 277748 du 13 décembre 2005

Conseil d'État, Section du contentieux, 6ème Sous-section, Décision nº 74627 du 22 juin 1987

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