L'essentiel Les points de vigilance Les étapes

Le Code du travail prévoit un préavis minimal mais une convention collective, le contrat de travail ou bien encore un usage peut augmenter cette durée. Le préavis commence ainsi en principe à la notification du licenciement et dure au minimum :

  • un mois, lorsque l'ancienneté est comprise entre 6 mois et moins de 2 ans
  • deux mois à partir de 2 ans d'ancienneté.

Le préavis n'est suspendu que par les congés-payés, un congé de maternité ou d'adoption ou un arrêt de travail suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle.

Quelle est la durée légale du préavis de licenciement ?

Le préavis légal dispose d'une durée minimale mais une convention collective, un contrat de travail ou un usage peut prévoit une durée plus longue (). La durée minimale du préavis est de :

  • deux mois à partir de 2 ans d'ancienneté
  • un mois, lorsque l'ancienneté est comprise entre 6 mois et moins de 2 ans
  • pour une ancienneté inférieure à six mois, le Code du travail n'a rien prévu excepté pour les VRP et les journalistes (). Il faut donc se reporter à la convention collective, au contrat de travail ou à un usage.

La durée du préavis légal est identique pour les salariés à temps plein et à temps partiel.

Attention
  Si le contrat de travail fixe une durée de préavis inférieure à celle prévue par la loi, la convention collective ou un usage, elle ne s'applique pas ().
Remarque
En l'absence de convention collective ou d'usage, il n'est pas possible de fixer le préavis en se référant à la convention collective d'une branche professionnelle voisine ou à une disposition conventionnelle prévue pour une catégorie professionnelle similaire ().

Comment s'applique la durée prévue par les usages ?

S'il n'y a pas de convention collective ou si celle-ci ne prévoit rien, les usages pratiqués dans la profession exercée par le salarié et dans la localité dans laquelle il travaille s'appliquent (). Les usages les plus répandus sont les suivants :

  • une semaine pour un ouvrier
  • un mois pour les employés et agents de maîtrise
  • trois mois pour les cadres.

C'est au salarié qui invoque un usage local et professionnel d'en établir l'existence. L'inspection du travail peut utilement renseigner l'employeur ou le salarié à ce sujet.

Exemple
Une cour d'appel avait accordé d'office à un assistant-maître d'hôtel ayant plus de quatre ans d'ancienneté le droit à un préavis de trois mois sous prétexte qu'il était cadre alors que le préavis légal est de deux mois. La décision a été annulée par la Cour de cassation : le préavis de trois n'est pas automatique, il faut qu'il soit bien prévu par le contrat de travail, une convention collective ou un usage professionnel et local ().
Remarque
La convention collective prime toujours sur les usages. Un usage ne peut donc être invoqué qu'en l'absence de dispositions de la convention collective sur le même point ().

Quelles sont les durées spécifiques pour les VRP, les journalistes et les travailleurs handicapés ?

Certains salariés bénéficient d'une durée de préavis spécifique. Il en est ainsi pour :

  • les VRP
    • un mois pour une ancienneté inférieure à un an
    • 2 mois de 1 à 2 ans d'ancienneté
    • 3 mois à partir de 2 ans d'ancienneté ( et s.)
  • les journalistes
  • les travailleurs handicapés Il s'agit ici de tous les travailleurs bénéficiant de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés
    • le préavis légal est doublé, sans toutefois pouvoir excéder trois mois()
    • cette règle ne s'applique pas :
      • si la convention collective ou un usage prévoit déjà un préavis d'une durée au moins égale à trois mois ()
      • lorsque le salarié est licencié pour inaptitude d'origine professionnelle () (le salarié bénéficie en revanche d'une indemnité de licenciement doublée).
Attention
Un salarié n'est pas tenu de révéler sa qualité de travailleur handicapé à l'employeur. À l'issue de son licenciement, il pourra donc réclamer à l'employeur qui ignorait pourtant l'existence du handicap au moment de la notification de la rupture, le versement d'un complément d'indemnité compensatrice de préavis pour la part du préavis légal dont il n'a pas bénéficié. L'employeur ne peut reprocher aucune faute au salarié afin d'échapper à ce versement ().

Comment se calcule l'ancienneté servant à déterminer la durée du préavis ?

L'ancienneté prend en compte les services continus accomplis en tant que salarié au sein de l'entreprise :

  • pour le droit et la durée du préavis, l'ancienneté est celle acquise à la date d'envoi par l'employeur de la lettre recommandée de licenciement ()
  • si la convention collective prévoit des dispositions plus favorables que les dispositions légales pour le calcul de l'ancienneté, ces dispositions ne valent que pour le préavis prévu par la convention collective. Elles ne sont pas transposées au préavis légal ()
  • l'ancienneté se calcule de la même manière pour les salariés à temps plein ou à temps partiel
  • si l'entreprise a fait l'objet d'une fusion, ou a été cédée, le contrat transféré a conservé l'ancienneté acquise chez l'ancien employeur (C. trav., art. L. 1224-1)
  • en principe, l'ancienneté acquise au titre de contrats de travail antérieurs dans la même entreprise n'est prise en compte que s'il s'agit de contrats successifs, sans interruption entre eux. Tel est le cas lorsque :
    • une embauche définitive succède à un CDD (), à un contrat d'apprentissage () ou à une mission d'intérim (dans ce cas-là, seules les missions effectuées dans l'entreprise au cours des trois mois précédant l'embauche sont prises en compte ())
    • lorsque la salariée ou le salarié a démissionné à l'issue du congé maternité ou d'adoption pour élever son enfant et qu'il est ultérieurement réembauché ()
    • lorsqu'un salarié est licencié après avoir été engagé par une société mère puis mis à la disposition d'une filiale étrangère : il convient alors d'additionner l'ancienneté acquise au titre de ces deux missions ().
  • dans le calcul de l'ancienneté du salarié, doivent être prises en compte les périodes de travail effectif, dont la période d'essai. En revanche, doivent être retirées les périodes de suspension du contrat de travail : maladie, grève, mise à pied, congé sabbatique, etc. Par exception, certaines périodes de suspension du contrat de travail sont prises en compte dans l'ancienneté. Tel est le cas notamment :
Exemple
Un salarié embauché le 12 février 2019 reçoit sa lettre de licenciement datée du 12 avril 2021. Il a donc a priori 26 mois d'ancienneté. Mais il a été malade pendant trois mois au cours de cette période, du 20 juin au 20 septembre 2019. Ces trois mois pouvant être retranchés de son ancienneté, il lui reste alors 23 mois. Le salarié n'ayant pas deux ans d'ancienneté à la date d'envoi de sa lettre de licenciement, il ne pourra prétendre qu'à un préavis d'un mois.

Est-il possible de négocier la durée du préavis ?

Les durées légales et conventionnelles de préavis sont des minimas obligatoires, la durée du préavis ne peut en aucun cas être moindre.

En revanche, il est possible de :

  • augmenter la durée du préavis :
  • diminuer la durée contractuelle du préavis : si celle-ci est supérieure à la durée légale ou conventionnelle, un avenant au contrat de travail peut la réduire si le salarié l'accepte. L'accord du salarié clair, un écrit est préférable ().
Exemple
  • Le directeur général d'une société, licencié pour faute grave, réclame l'indemnité compensatrice correspondant au préavis de 12 mois prévu dans son contrat de travail. Cette indemnité a été réduite à six mois de salaire par les juges, qui ont estimé que le préavis de 12 mois n'était pas justifié par la nature de l'emploi ou la carrière du salarié ()
  • Le contrat d'un directeur d'usine prévoyait un préavis de licenciement de six mois. Sa lettre de licenciement reçue le 26 novembre précisait que le préavis prendrait fin le 31 mars. Le salarié ne s'était manifesté que le 2 avril en réclamant ses deux mois supplémentaires de préavis. Les juges lui ont donné gain de cause : son silence à la réception de la lettre et pendant la poursuite de son travail ne manifestait pas une volonté non équivoque de renoncer au préavis contractuel ().
  • Quel est le point de départ du préavis ?

    Le préavis commence :

    • en principe, dès la notification du licenciement :
      • c'est-à-dire à la date de présentation de la lettre de licenciement : première présentation de la lettre recommandée par La Poste (), réception de la lettre en recommandé électronique, jour de la remise en main propre contre décharge, etc. En cas de LRAR, le fait que le salarié ne retire pas la lettre recommandée n'a aucune incidence
      • il n'y a pas de jour franc à observer entre le jour de présentation et le premier jour d'exécution du préavis ().
    • par exception, le point de départ du préavis est repoussé si le licenciement est notifié pendant ses congés payés ou le jour même du départ en congé (). Le préavis ne commence alors à courir qu'à l'expiration du congé ().
    Attention
    Le contrat de travail ou la convention collective peuvent retarder le point de départ du préavis, par exemple, au premier jour du mois suivant la rupture. Si la convention collective prime en principe sur les usages, ces derniers peuvent néanmoins être invoqués dès lors que la convention collective qui fixe la durée du préavis ne précise pas son point de départ ().

    N'affectent pas le point de départ du préavis :

    Attention
    Un préavis ne peut jamais commencer pendant un congé maternité ou d'adoption car il est interdit de notifier un licenciement pendant ces périodes ().
    Remarque
    Une convention collective plus favorable pour le salarié en matière de préavis ne s'applique pas si elle est entrée en vigueur après la notification du licenciement Date d'envoi de la lettre de licenciement . Seules les dispositions légales et conventionnelle déjà en vigueur à cette date s'appliquent ().

    Quelle est la conséquence d'une suspension du contrat de travail (congé payés, arrêt maladie, etc.) sur la durée du préavis ?

    Le préavis, sauf exception, ne peut être ni suspendu, ni interrompu. Il se termine donc à la date initialement prévue, y compris lorsque le salarié n'a pas pu travailler pour des raisons d'activité partielle, d'intempéries, de grève ou encore de maladie ().

    Toutefois, le préavis est suspendu dans les cas suivants :

    • si le salarié est victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle pendant le préavis ()
    • si un congé de maternité ou d'adoption débute alors que la salariée ou le salarié est en cours de préavis : le préavis est suspendu jusqu'à l'expiration du congé maternité ou d'adoption puis reprend son cours lors de la reprise du travail (Lettre DRT 90/9, 31 mai 1990)
    • congés payés :
      • si le licenciement est notifié alors que les dates de départ en congés sont déjà fixées : le salarié a le droit de prendre ses congés, son préavis est suspendu pendant toute la durée de ses congés, puis reprend à son retour L'employeur peut dispenser le salarié d'effectuer son préavis à son retour de congés mais doit alors lui verser une indemnité compensatrice de préavis ()
      • si le licenciement est notifié alors que les dates de congés n'ont pas encore été fixées : le salarié doit exécuter son préavis et ne peut pas exiger de prendre ses congés. L'employeur ne peut pas non plus imposer au salarié d'interrompre son préavis pour partir en congé. En revanche, l'employeur et le salarié peuvent se mettre d'accord pour décider que le salarié prend ses congés pendant le préavis () : soit le préavis est suspendu puis reprend au retour du salarié, soit les congés s'imputent sur le préavis et le salarié ne peut pas demander d'indemnité compensatrice pour la part de préavis non effectuée du fait de la prise des congés. Si des congés ont été pris mais que l'employeur n'a pas donné son accord sur le report du préavis, on considère que ces congés se sont imputés sur le préavis. Le salarié ne peut pas non plus réclamer une indemnité compensatrice de préavis pour la part non exécutée de celui-ci ().
    Attention
    Si salarié et employeur s'accordent pour que les congés payés s'imputent sur le préavis, Pôle Emploi peut décider de décaler le début de l'indemnisation d'une période égale à la durée de préavis non effectuée du fait de la prise des congés. En effet le préavis a été réduit, mais également le délai de carence correspondant aux congés payés, ce qui amène sinon Pôle emploi à indemniser plus tôt le salarié.
    Des outils pour aller plus loin
    Attention

    Un préavis ne peut jamais commencer pendant un congé maternité ou d'adoption car il est interdit de notifier un licenciement pendant ces périodes ().

    Le contrat de travail ou la convention collective peuvent retarder le point de départ du préavis, par exemple, au premier jour du mois suivant la rupture. Si la convention collective prime en principe sur les usages, ces derniers peuvent néanmoins être invoqués dès lors que la convention collective qui fixe la durée du préavis ne précise pas son point de départ ().

      Si le contrat de travail fixe une durée de préavis inférieure à celle prévue par la loi, la convention collective ou un usage, elle ne s'applique pas ().

    Un salarié n'est pas tenu de révéler sa qualité de travailleur handicapé à l'employeur. À l'issue de son licenciement, il pourra donc réclamer à l'employeur qui ignorait pourtant l'existence du handicap au moment de la notification de la rupture, le versement d'un complément d'indemnité compensatrice de préavis pour la part du préavis légal dont il n'a pas bénéficié. L'employeur ne peut reprocher aucune faute au salarié afin d'échapper à ce versement ().

    Si salarié et employeur s'accordent pour que les congés payés s'imputent sur le préavis, Pôle Emploi peut décider de décaler le début de l'indemnisation d'une période égale à la durée de préavis non effectuée du fait de la prise des congés. En effet le préavis a été réduit, mais également le délai de carence correspondant aux congés payés, ce qui amène sinon Pôle emploi à indemniser plus tôt le salarié.

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    Procédure de licenciement pour faute grave ou lourde

    Codes, lois et réglementation

    Code du travail, Article L. 5212-13

    Code du travail, Article L. 7112-2

    Code du travail, Article L. 7313-9

    Code du travail, Article L. 5213-9

    Code du travail, Article L. 1225-65-1

    Code du travail, Article L. 3142-37

    Code du travail, Article L. 3142-55

    Code du travail, Article L. 2145-10

    Code du travail, Article L. 1225-42

    Code du travail, Article L. 1225-24

    Code du travail, Article L. 1226-7

    Code du travail, Article L. 1231-5

    Code du travail, Article L. 1225-67

    Code du travail, Article L. 1251-38

    Code du travail, Article L. 6222-16

    Code du travail, Article L. 1243-11

    Code du travail, Article L. 1234-2

    Code du travail, Article L. 1234-1

    Code du travail, Article L. 3142-21

    Code du travail, Article L. 3142-91

    Code du travail, Article L. 3142-12

    L. nº 2019-180 du 8 mars 2019 (visant à renforcer la prise en charge des cancers pédiatriques par la recherche, le soutien aux aidants familiaux, la formation des professionnels et le droit à l'oubli)

    Code du travail, Article L. 1225-65

    Code du travail, Article L. 1225-54

    Code du travail, Article L. 3142-82

    Code du travail, Article L. 1234-3

    Jurisprudence

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 2451 du 14 juin 1989, Pourvoi nº 86-43.644

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1563 du 18 avril 1991, Pourvoi nº 89-41.827

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 3596 du 28 octobre 1992, Pourvoi nº 89-45.034

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 573 du 10 février 1993, Pourvoi nº 90-45.771

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 320 du 18 février 2015, Pourvoi nº 13-24.201

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 2520 du 7 novembre 2006, Pourvoi nº 05-41.380

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1.971 du 14 mai 1987, Pourvoi nº 84-42.648

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 2088 du 26 septembre 2006, Pourvoi nº 05-43.841

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 2625 du 11 juillet 1991, Pourvoi nº 89-45.758

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 3654 du 15 juillet 1998, Pourvoi nº 97-43.985

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 2399 du 17 décembre 2014, Pourvoi nº 13-25.508

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1484 du 24 juin 2009, Pourvoi nº 08-40.574

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 2.310 du 16 juin 1988, Pourvoi nº 86-40.358

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 4204 du 15 novembre 1990, Pourvoi nº 89-41.746

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 2896 du 22 juin 1994, Pourvoi nº 90-45.861

    Cour de cassation, Assemblée plénière, Arrêt nº 368 du 5 mars 1993, Pourvoi nº 88-45.233

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 3353 du 2 octobre 1990, Pourvoi nº 88-41.640

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 2523 du 7 novembre 2006, Pourvoi nº 05-42.323

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 2705 du 28 juin 1989, Pourvoi nº 86-42.931

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 2568 du 5 juin 1996, Pourvoi nº 92-42.034

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    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 3.994 du 17 novembre 1988, Pourvoi nº 87-40.024

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 4216 du 8 novembre 1995, Pourvoi nº 92-40.186

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 3.009 du 4 décembre 1986, Pourvoi nº 84-41.693

    Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 4130 du 18 juillet 1996, Pourvoi nº 93-43.581

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