Lettre de licenciement, Préavis

Oui. L'indemnité compensatrice de préavis est due dès lors que l'employeur dispense le salarié de l'effectuer (C. trav., art. L. 1234-5).

Les événements ultérieurs à la dispense n'ont aucune incidence sur le droit du salarié à percevoir cette indemnité. L'indemnité compensatrice de préavis reste due si, pendant le préavis non exécuté :

• le salarié bénéficie d'un arrêt maladie (Cass. soc., 21 janv. 2003, no 01-40.573). L'employeur ne doit pas déduire de l'indemnité compensatrice de préavis, le montant des indemnités journalières de sécurité sociale perçues par le salarié, que ce dernier soit ou non déjà en arrêt de travail pour maladie au moment de la dispense de préavis (Cass. soc., 31 oct. 2012, no 11-12.810Cass. soc., 15 mai 2014, no 12-27.666)
• le salarié a trouvé un autre emploi
• l'employeur découvre qu'une faute grave ou une faute lourde a été commise avant le licenciement ou pendant le préavis non exécuté (Cass. soc., 9 mai 2000, no 97-45.294Cass. soc., 31 janv. 2006, no 04-43.141).

En principe, le salarié qui est dans l'incapacité d'effectuer son préavis ne perçoit pas d'indemnité compensatrice de préavis, sauf disposition conventionnelle contraire.

Toutefois, il doit tout de même percevoir une indemnité compensatrice de préavis :

• si l'employeur l'a dispensé d'effectuer son préavis
• en cas de licenciement pour inaptitude résultant d'une maladie professionnelle ou d'un accident professionnel : le salarié a droit à l'équivalent de l'indemnité légale de préavis alors même qu'il n'est pas en mesure de l'exécuter (C. trav., art. L. 1226-14) :
  • cette indemnité compensatrice, qui constitue un élément de salaire, est soumise à cotisations sociales et à l'impôt sur le revenu dès le premier euro (Cass. soc., 11 janv. 2017, no 15-19.959)
  • mais le salarié ne peut pas prétendre :
    • à l'indemnité compensatrice de préavis supérieure prévue par la convention collective, sauf disposition contraire (Cass. soc., 26 janv. 2011, no 09-68.544)
    • s'il est travailleur handicapé, au doublement de l'indemnité de préavis prévue par l'article L. 1226-14 du Code du travail (Cass. soc., 18 févr. 2015, no 13-24.201).

La faute n'est finalement ni grave, ni lourde : si le salarié a été licencié pour faute grave ou lourde mais que lors d'un contentieux, le juge estime qu'il n'y a ni faute grave, ni faute lourde. L'indemnité compensatrice de préavis est alors intégralement due même si, au moment où il aurait dû effectuer son préavis, le salarié :

• a retrouvé un emploi (Cass. soc., 2 avr. 1998, no 95-43.822)
• perçoit des indemnités de chômage (Cass. soc., 9 mars 1989, no 86-41.509)
• est malade et indemnisé par la Sécurité sociale (Cass. soc., 10 mai 2012, no 11-11.916)
• ou est incarcéré (Cass. soc., 8 févr. 2000, no 97-45.553).

L'employeur a manqué à son obligation de reclasser le salarié inapte : ou s'il a manqué à son obligation de reprendre le paiement des salaires dès lors qu'il n'a ni reclassé, ni licencié le salarié concerné un mois après la déclaration d'inaptitude (Cass. soc., 24 juin 2009, no 08-42.618), il sera condamné à verser l'indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc., 7 déc. 2017, no 16-22.276).

Le comportement de l'employeur est lié à la non-exécution du préavis : l'indemnité compensatrice de préavis doit être versée au salarié lorsque l'employeur a eu un comportement violent, verbalement et physiquement, pour lequel il a été pénalement condamné (Cass. soc., 28 sept. 2005, no 04-42.230), ou lorsqu'il a commis à l'encontre du salarié des faits de harcèlement moral qui ont conduit ce dernier à se mettre en arrêt de travail, d'où l'impossibilité d'exécuter le préavis (Cass. soc., 20 sept. 2006, no 05-41.385). Il en est de même lorsque l'inaptitude du salarié est liée à un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, celui-ci est considéré comme responsable de l'inexécution du préavis de licenciement (Cass. soc., 29 juin 2017, no 15-15.775).

Le salarié a pris acte de la rupture : si les juges considèrent que la prise d'acte du salarié est justifiée, la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le juge doit accorder au salarié qui le demande l'indemnité compensatrice de préavis, même s'il était en arrêt maladie au cours de cette période (Cass. soc., 20 janv. 2010, no 08-43.476), s'il avait été dispensé, à sa demande, d'exécuter le préavis (Cass. soc., 20 janv. 2010, no 08-43.471) ou s'il a été embauché immédiatement après par un autre employeur (Cass. soc., 14 sept. 2016, no 14-16.663).

Le licenciement est jugé nul : dans ce cas, le salarié a droit à l'indemnité compensatrice de préavis, peu important les motifs de la rupture (Cass. soc., 10 mai 2006, no 04-40.901).

Oui. Si le contrat de travail ou la convention collective prévoit un droit au préavis de façon générale, sans l'exclure en cas de faute grave, le salarié licencié pour faute grave a droit au versement de l'indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc., 25 sept. 2013, no 12-19.487Cass. soc., 20 mars 2019, no 17-26.999).

L'employeur doit tenir compte de :

• la durée réelle de travail que le salarié aurait accomplie s'il avait effectué son préavis (C. trav., art. L. 1234-5) :
  • la durée contractuelle de travail
  • et les heures supplémentaires si elles constituaient un élément stable et constant de la rémunération sur lequel le salarié était en droit de compter (Cass. soc., 20 avr. 2005, no 04-45.683)
• du salaire qu'il aurait perçu s'il avait effectué son préavis :
  • le dernier salaire perçu par le salarié ou la moyenne annuelle si la rémunération n'est pas régulière d'un mois sur l'autre (Cass. soc., 28 mars 2001, no 99-41.545)
  • l'augmentation de salaire accordée à l'ensemble du personnel
  • le paiement des jours de RTT auxquels le salarié aurait pu prétendre s'il avait travaillé durant le préavis si ce paiement est expressément prévu par la convention collective ou que le salarié démontre qu'il avait sollicité la prise de jours de RTT et qu'il n'a pas pu les prendre du fait de l'employeur (Cass. soc., 31 mars 2016, no 14-29.326)
  • la part variable de la rémunération (Cass. soc., 17 nov. 2011, no 09-71.340) en se référant à la moyenne annuelle de la rémunération du salarié (Cass. soc., 7 févr. 1990, no 86-43.413Cass. soc., 2 juill. 2003, no 01-43.113)
  • toutes les primes et gratifications qui viennent à échéance pendant la période du préavis, y compris lorsqu'elles sont liées à une condition de présence, sauf si elles constituent des remboursements de frais
  • les avantages en nature, telle que, par exemple, la mise à disposition d'un véhicule de fonction à usage professionnel et personnel (Cass. soc., 2 juill. 2003, no 01-41.728).

L'employeur a deux possibilités :

• soit il verse le salaire mois par mois et solde le compte du salarié au terme du préavis non exécuté. Tout se passe alors comme si l'intéressé avait travaillé pendant cette période
• soit il verse la totalité du préavis au moment du départ effectif. Dans ce cas, il convient d'établir autant de bulletins de salaire qu'il y a de mois de préavis.

Oui. L'indemnité compensatrice de préavis a la nature d'un salaire, elle est donc soumise aux cotisations sociales, à la CSG et à la CRDS et à l'impôt sur le revenu (Circ. DSS no 2006-175, 18 avr. 2006).