Lettre de licenciement, Préavis
Mise à jour : 01 février 2021L'employeur a l'obligation de verser une indemnité compensatrice de préavis au salarié lorsque celui-ci est dispensé de l'exécuter. En revanche, aucune indemnité ne lui est due lorsqu'il est licencié pour faute grave ou lourde ou encore, lorsqu'il est dans l'incapacité de l'exécuter, sauf toutefois si cette incapacité est due à une inaptitude lié à un accident du travail ou une maladie professionnelle.
L'indemnité compensatrice de préavis est composée de la rémunération mais également des avantages en nature, des primes ou de tout autre avantage que l'employeur aurait dû verser si le salarié avait travaillé.
Le salarié a-t-il toujours droit à une indemnité compensatrice de préavis lorsqu'il est dispensé de l'exécuter ?
Oui. L'indemnité compensatrice de préavis est due dès lors que l'employeur dispense le salarié de l'effectuer (C. trav., art. L. 1234-5).
Les événements ultérieurs à la dispense n'ont aucune incidence sur le droit du salarié à percevoir cette indemnité. L'indemnité compensatrice de préavis reste due si, pendant le préavis non exécuté :
- le salarié bénéficie d'un arrêt maladie (Cass. soc., 21 janv. 2003, no 01-40.573). L'employeur ne doit pas déduire de l'indemnité compensatrice de préavis, le montant des indemnités journalières de sécurité sociale perçues par le salarié, que ce dernier soit ou non déjà en arrêt de travail pour maladie au moment de la dispense de préavis (Cass. soc., 31 oct. 2012, no 11-12.810Cass. soc., 15 mai 2014, no 12-27.666)
- le salarié a trouvé un autre emploi
- l'employeur découvre qu'une faute grave ou une faute lourde a été commise avant le licenciement ou pendant le préavis non exécuté (Cass. soc., 9 mai 2000, no 97-45.294Cass. soc., 31 janv. 2006, no 04-43.141).
L'indemnité compensatrice est-elle due au salarié qui est dans l'incapacité d'effectuer le préavis ?
En principe, le salarié qui est dans l'incapacité d'effectuer son préavis ne perçoit pas d'indemnité compensatrice de préavis, sauf disposition conventionnelle contraire.
Toutefois, il doit tout de même percevoir une indemnité compensatrice de préavis :
- si l'employeur l'a dispensé d'effectuer son préavis
- en cas de licenciement pour inaptitude résultant d'une maladie professionnelle ou d'un accident professionnel : le salarié a droit à l'équivalent de l'indemnité légale de préavis alors même qu'il n'est pas en mesure de l'exécuter (C. trav., art. L. 1226-14) :
- cette indemnité compensatrice, qui constitue un élément de salaire, est soumise à cotisations sociales et à l'impôt sur le revenu dès le premier euro (Cass. soc., 11 janv. 2017, no 15-19.959)
- mais le salarié ne peut pas prétendre :
- à l'indemnité compensatrice de préavis supérieure prévue par la convention collective, sauf disposition contraire (Cass. soc., 26 janv. 2011, no 09-68.544)
- s'il est travailleur handicapé, au doublement de l'indemnité de préavis prévue par l'article L. 1226-14 du Code du travail (Cass. soc., 18 févr. 2015, no 13-24.201).
Dans quelles hypothèses l'employeur peut-il être condamné à verser au salarié une indemnité compensatrice de préavis ?
La faute n'est finalement ni grave, ni lourde : si le salarié a été licencié pour faute grave ou lourde mais que lors d'un contentieux, le juge estime qu'il n'y a ni faute grave, ni faute lourde. L'indemnité compensatrice de préavis est alors intégralement due même si, au moment où il aurait dû effectuer son préavis, le salarié :
- a retrouvé un emploi (Cass. soc., 2 avr. 1998, no 95-43.822)
- perçoit des indemnités de chômage (Cass. soc., 9 mars 1989, no 86-41.509)
- est malade et indemnisé par la Sécurité sociale (Cass. soc., 10 mai 2012, no 11-11.916)
- ou est incarcéré (Cass. soc., 8 févr. 2000, no 97-45.553).
L'employeur a manqué à son obligation de reclasser le salarié inapte : ou s'il a manqué à son obligation de reprendre le paiement des salaires dès lors qu'il n'a ni reclassé, ni licencié le salarié concerné un mois après la déclaration d'inaptitude (Cass. soc., 24 juin 2009, no 08-42.618), il sera condamné à verser l'indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc., 7 déc. 2017, no 16-22.276).
Le comportement de l'employeur est lié à la non-exécution du préavis : l'indemnité compensatrice de préavis doit être versée au salarié lorsque l'employeur a eu un comportement violent, verbalement et physiquement, pour lequel il a été pénalement condamné (Cass. soc., 28 sept. 2005, no 04-42.230), ou lorsqu'il a commis à l'encontre du salarié des faits de harcèlement moral qui ont conduit ce dernier à se mettre en arrêt de travail, d'où l'impossibilité d'exécuter le préavis (Cass. soc., 20 sept. 2006, no 05-41.385). Il en est de même lorsque l'inaptitude du salarié est liée à un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, celui-ci est considéré comme responsable de l'inexécution du préavis de licenciement (Cass. soc., 29 juin 2017, no 15-15.775).
Le salarié a pris acte de la rupture : si les juges considèrent que la prise d'acte du salarié est justifiée, la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le juge doit accorder au salarié qui le demande l'indemnité compensatrice de préavis, même s'il était en arrêt maladie au cours de cette période (Cass. soc., 20 janv. 2010, no 08-43.476), s'il avait été dispensé, à sa demande, d'exécuter le préavis (Cass. soc., 20 janv. 2010, no 08-43.471) ou s'il a été embauché immédiatement après par un autre employeur (Cass. soc., 14 sept. 2016, no 14-16.663).
Le licenciement est jugé nul : dans ce cas, le salarié a droit à l'indemnité compensatrice de préavis, peu important les motifs de la rupture (Cass. soc., 10 mai 2006, no 04-40.901).
Lorsque le salarié est licencié pour faute grave, le contrat ou la convention collective peuvent-ils contraindre l'employeur à verser une indemnité compensatrice de préavis ?
Oui. Si le contrat de travail ou la convention collective prévoit un droit au préavis de façon générale, sans l'exclure en cas de faute grave, le salarié licencié pour faute grave a droit au versement de l'indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc., 25 sept. 2013, no 12-19.487Cass. soc., 20 mars 2019, no 17-26.999).
Comment l'indemnité compensatrice de préavis est-elle calculée ?
L'employeur doit tenir compte de :
- la durée réelle de travail que le salarié aurait accomplie s'il avait effectué son préavis (C. trav., art. L. 1234-5) :
- la durée contractuelle de travail
- et les heures supplémentaires si elles constituaient un élément stable et constant de la rémunération sur lequel le salarié était en droit de compter (Cass. soc., 20 avr. 2005, no 04-45.683)
- du salaire qu'il aurait perçu s'il avait effectué son préavis :
- le dernier salaire perçu par le salarié ou la moyenne annuelle si la rémunération n'est pas régulière d'un mois sur l'autre (Cass. soc., 28 mars 2001, no 99-41.545)
- l'augmentation de salaire accordée à l'ensemble du personnel
- le paiement des jours de RTT auxquels le salarié aurait pu prétendre s'il avait travaillé durant le préavis si ce paiement est expressément prévu par la convention collective ou que le salarié démontre qu'il avait sollicité la prise de jours de RTT et qu'il n'a pas pu les prendre du fait de l'employeur (Cass. soc., 31 mars 2016, no 14-29.326)
- la part variable de la rémunération (Cass. soc., 17 nov. 2011, no 09-71.340) en se référant à la moyenne annuelle de la rémunération du salarié (Cass. soc., 7 févr. 1990, no 86-43.413Cass. soc., 2 juill. 2003, no 01-43.113)
- toutes les primes et gratifications qui viennent à échéance pendant la période du préavis, y compris lorsqu'elles sont liées à une condition de présence, sauf si elles constituent des remboursements de frais
- les avantages en nature, telle que, par exemple, la mise à disposition d'un véhicule de fonction à usage professionnel et personnel (Cass. soc., 2 juill. 2003, no 01-41.728).
- la prime d'objectif, même si de toute évidence l'objectif ne peut être atteint du fait de la dispense de préavis (Cass. soc., 14 nov. 1990, no 87-41.134)
- la prime de fin d'année (Cass. soc., 24 mars 1999, no 97-43.543)
- la prime d'intéressement, y compris si l'accord d'intéressement est conclu pendant le préavis non exécuté (Cass. soc., 31 mai 2000, no 98-42.448)
- la prime d'assiduité (Cass. soc., 27 juin 2001, no 98-45.711).
- l'indemnité forfaitaire de 30 % correspondant aux frais professionnels (Cass. soc., 10 mai 2006, no 04-47.730)
- une prime forfaitaire pour utilisation du véhicule personnel
- une indemnité couvrant les frais de repas (Cass. soc., 18 oct. 1990, no 88-44.279)
- des primes de transport, d'éloignement et de grand déplacement (Cass. soc., 8 nov. 1983, no 81-41.631).
Quand l'indemnité compensatrice de préavis doit-elle être versée ?
L'employeur a deux possibilités :
- soit il verse le salaire mois par mois et solde le compte du salarié au terme du préavis non exécuté. Tout se passe alors comme si l'intéressé avait travaillé pendant cette période
- soit il verse la totalité du préavis au moment du départ effectif. Dans ce cas, il convient d'établir autant de bulletins de salaire qu'il y a de mois de préavis.
L'indemnité compensatrice de préavis est-elle soumise aux charges sociales ?
Oui. L'indemnité compensatrice de préavis a la nature d'un salaire, elle est donc soumise aux cotisations sociales, à la CSG et à la CRDS et à l'impôt sur le revenu (Circ. DSS no 2006-175, 18 avr. 2006).
Par exception, si la rupture du contrat de travail intervient pendant une période d'activité partielle ou si l'entreprise ferme, l'indemnité compensatrice de préavis est calculée sur la base de la durée légale ou conventionnelle de travail pour les salariés à temps plein et, pour les salariés à temps partiel, sur la base de leur horaire contractuel (C. trav., art. L. 1234-6).
En pratique, il est conseillé de verser l'indemnité mois par mois. En effet, l'employeur qui effectue un versement anticipé ne peut remettre en cause cette indemnité si une faute grave ou une faute lourde est commise ou découverte durant cette période.
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Procédure de licenciement pour faute simple

Procédure de licenciement pour faute grave ou lourde

Codes, lois et réglementation
Code du travail, Article L. 1226-14
Code du travail, Article L. 1234-5
Code du travail, Article L. 1226-4
Code du travail, Article L. 1234-6
Code du travail, Article L. 3245-1
Jurisprudence
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 320 du 18 février 2015, Pourvoi nº 13-24.201
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 66 du 11 janvier 2017, Pourvoi nº 15-19.959
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 480 du 11 mars 2016, Pourvoi nº 15-11.443
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 285 du 26 janvier 2011, Pourvoi nº 09-68.544
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 895 du 6 mai 2009, Pourvoi nº 08-40.997
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 2272 du 31 octobre 2012, Pourvoi nº 11-12.810
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 139 du 21 janvier 2003, Pourvoi nº 01-40.573
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 454 du 20 mars 2019, Pourvoi nº 17-26.999
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 986 du 15 mai 2014, Pourvoi nº 12-27.666
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 2093 du 9 mai 2000, Pourvoi nº 97-45.294
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 267 du 31 janvier 2006, Pourvoi nº 04-43.141
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 2667 du 7 décembre 2005, Pourvoi nº 03-47.890
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 155 du 20 janvier 2010, Pourvoi nº 08-43.471
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1484 du 14 septembre 2016, Pourvoi nº 14-16.663
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1190 du 10 mai 2006, Pourvoi nº 04-40.901
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1537 du 25 septembre 2013, Pourvoi nº 12-19.487
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 2562 du 7 décembre 2017, Pourvoi nº 16-22.276
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 969 du 9 mars 1989, Pourvoi nº 86-41.509
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1195 du 10 mai 2012, Pourvoi nº 11-11.916
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 769 du 8 février 2000, Pourvoi nº 97-45.553
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1889 du 2 avril 1998, Pourvoi nº 95-43.822
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1469 du 22 septembre 2016, Pourvoi nº 14-26.359
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 2517 du 23 novembre 2005, Pourvoi nº 04-47.653
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 87 du 17 janvier 2006, Pourvoi nº 03-48.262
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 2081 du 20 septembre 2006, Pourvoi nº 05-43.350
Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1179 du 29 juin 2017, Pourvoi nº 15-15.775
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Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1368 du 24 juin 2009, Pourvoi nº 08-42.618
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Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt nº 1060 du 20 avril 2005, Pourvoi nº 04-45.683