L'essentiel Le droit en tableau Les points de vigilance

L'entreprise peut recourir à un CDD pour surcroît d'activité dans plusieurs situations :

  • accroissement temporaire de l'activité habituelle de l'entreprise
  • exécution d'une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable
  • exécution de travaux urgents liés à la sécurité
  • survenance d'une commande exceptionnelle à l'exportation.

Qu'est-ce que l'accroissement temporaire d'activité ?

Il s'agit :

  • d'une variation ponctuelle
  • qui n'est pas nécessairement exceptionnelle : il peut s'agir de variations cycliques de production
  • qui n'est pas régulière, à la même fréquence chaque année, sur les mêmes périodes annuelles et suivant un mode d'organisation identique. Si la variation d'activité n'est ainsi pas soumise à un aléa : elle relève de l'activité permanente et non occasionnelle de l'entreprise
Exemple
N'est pas un accroissement temporaire d'activité :
  • l'organisation par un musée chaque année des expositions temporaires, à la même fréquence et sur les mêmes périodes annuelles ()
  • l'affluence plus importante tous les samedis ().
  • Le surcroît temporaire d'activité s'apprécie lors de la conclusion du CDD. Peu importe qu'ensuite, ce surcroît d'activité soit devenu permanent ().

    Quand l'entreprise connaît un surcroît d'activité, peut-elle y affecter un salarié en interne et embaucher en CDD pour le remplacer ?

    L'entreprise peut embaucher en CDD dès lors qu'elle connaît un accroissement temporaire d'activité. Elle n'a pas pour autant l'obligation d'affecter le salarié en CDD à ce surcroît d'activité ().

    Attention
    A priori cette solution ne s'applique qu'à condition que ce « glissement » de salariés s'effectue au sein même de l'activité affectée par le surcroît de travail.

    L'employeur peut très bien demander à un salarié permanent d'effectuer des tâches indispensables du fait de l'accroissement temporaire d'activité, qui peuvent notamment nécessiter une certaine expérience, et affecter le salarié sous CDD aux tâches courantes de l'entreprise, pour remplacer par exemple, le salarié permanent.

    Remarque
    Cette solution peut surprendre puisque le salarié embauché sous CDD se retrouve ainsi affecté à un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Mais cette affectation est limitée dans le temps car directement liée à l'accroissement temporaire d'activité de l'entreprise. Cet emploi n'a donc pas pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi dans l'entreprise.

    Quand une commande exceptionnelle à l'exportation permet-elle le recours au CDD ?

    L'importance de la commande exceptionnelle à l'exportation doit nécessiter la mise en œuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants par rapport à ceux habituellement utilisés (). L'entreprise doit se trouver dans l'impossibilité de répondre à la commande avec ses moyens humains habituels.

    Attention
    Avant de conclure un tel CDD, l'entreprise doit préalablement consulter le comité social et économique.
    Remarque
    Ce CDD a une durée minimale de six mois et une durée maximale de 24 mois, sauf si un accord de branche étendu fixe d'autres durées ().

    Qu'est-ce qu'une tâche occasionnelle et non durable ?

    Il s'agit d'une tâche ponctuelle ne relevant pas de l'activité normale de l'entreprise (informatisation d'un service, action de formation d'une catégorie de salariés, audit, étude de marché, etc.).

    Il est parfois délicat d'identifier ce que l'on entend par tâche ponctuelle et ce motif est donc à manier avec précaution.

    Exemple
    Ne constituent pas une tâche ponctuelle et non durable :
  • le développement d'une activité déjà existante liée à l'activité permanente de l'entreprise ()
  • les besoins du cours normal de commandes de l'entreprise ()
  • en cas de création d'entreprise ou d'ouverture d'un magasin, les tâches normales même dans l'attente de s'assurer de la rentabilité de celui-ci ().
  • Constitue une tâche occasionnelle justifiant le recrutement d'un salarié en CDD :
  • la poursuite de la mise en place d'un projet informatique dans une entreprise suite à sa liquidation judiciaire ()
  • l'emploi consistant à organiser la logistique suite à une fusion de deux entreprises ()
  • le lancement d'une nouvelle activité constituant une expérience. Mais l'employeur ne saurait renouveler le contrat si l'activité est entre-temps devenue permanente ().
  • Dans quel cas est-il interdit de recourir à un CDD pour surcroît d'activité ?

    Il est interdit de conclure un CDD pour variation d'activité :

    Attention
    Non seulement l'employeur ne doit pas affecter des salariés en CDD à des travaux dangereux, mais il doit également veiller à leur interdire l'accès à une zone où ils seraient susceptibles d'être exposés à des agents chimiques dangereux. L'employeur qui délivre à un salarié en CDD un badge d'accès à une telle zone encourt sa condamnation à des dommages et intérêts pour mise en danger potentielle, même en l'absence de toute exécution effective de travaux dans la zone couverte par l'interdiction ().

    Il est interdit d'employer des salariés en CDD pour l'exécution des travaux les exposant aux agents chimiques dangereux ou aux rayonnements ionisants suivants :

    • 1º Amiante : opérations d'entretien ou de maintenance sur des flocages ou calorifugeages ; travaux de confinement, de retrait ou et de démolition ;
    • 2º Amines aromatiques suivantes : benzidine, ses homologues, ses sels et ses dérivés chlorés, 3,3'diméthoxybenzidine (ou dianisidine), 4-aminobiphényle (ou amino-4 diphényle) ;
    • 3º Arsenite de sodium ;
    • 4º Arséniure d'hydrogène (ou hydrogène arsénié) ;
    • 5º Auramine et magenta (fabrication) ;
    • 6º Béryllium et ses sels ;
    • 7º Bêta-naphtylamine, N, N-bis (2-chloroéthyl)-2-naphtylamine (ou chlornaphazine), o-toluidine (ou orthotoluidine) ;
    • 8º Brome liquide ou gazeux, à l'exclusion des composés ;
    • 9º Cadmium : travaux de métallurgie et de fusion ;
    • 10º Composés minéraux solubles du cadmium ;
    • 11º Chlore gazeux, à l'exclusion des composés ;
    • 12º Chlorométhane (ou chlorure de méthyle) ;
    • 13º Chlorure de vinyle lors de la polymérisation ;
    • 14º Dichlorure de mercure (ou bichlorure de mercure), oxycyanure de mercure et dérivés alkylés du mercure ;
    • 15º Dioxyde de manganèse (ou bioxyde de manganèse) ;
    • 16º Fluor gazeux et acide fluorhydrique ;
    • 17º Iode solide ou vapeur, à l'exclusion des composés ;
    • 18º Oxychlorure de carbone ;
    • 19º Paraquat ;
    • 20º Phosphore, pentafluorure de phosphore, phosphure d'hydrogène (ou hydrogène phosphoré) ;
    • 21º Poussières de lin : travaux exposant à l'inhalation ;
    • 22º Poussières de métaux durs ;
    • 23º Rayonnements ionisants : travaux accomplis dans une zone où la dose efficace susceptible d'être reçue, intégrée sur une heure, est égale ou supérieure à 2 millisieverts ou en situation d'urgence radiologique, lorsque ces travaux requièrent une affectation au premier groupe ;
    • 24º Sulfure de carbone ;
    • 25º Tétrachloroéthane ;
    • 26º Tétrachlorométhane (ou tétrachlorure de carbone) ;
    • 27º Travaux de désinsectisation des bois (pulvérisation du produit, trempage du bois, empilage ou sciage des bois imprégnés, traitement des charpentes en place), et des grains lors de leur stockage.

    Quand peut-on conclure un CDD pour des travaux urgents liés à la sécurité ?

    Ce motif de recours s'entend de manière restrictive et vise donc précisément la situation dans laquelle l'entreprise est confrontée à la nécessité d'exécuter des travaux urgents pour des raisons de sécurité des personnes et des biens. Tout autre motif d'urgence est exclu.

    Attention
    Il est interdit de conclure un CDD pour réaliser certains travaux particulièrement dangereux, .
    Remarque
    Ce CDD a une durée maximale fixée à neuf mois, sauf si un accord de branche étendu prévoit une autre durée ().

    Quand peut-on déroger à l'interdiction d'embauche après un licenciement économique ?

    Il est interdit de conclure un CDD dans les six mois suivants un licenciement économique. Cette interdiction s'applique :

    • aux postes concernés par le licenciement économique
    • aux CDD pour accroissement temporaire d'activité et pour l'exécution d'une tâche occasionnelle. Les CDD pour travaux urgents ne sont pas concernés.

    Il peut être dérogé à cette interdiction, après consultation du CSE, lorsque :

    Remarque
    Au-delà de cette interdiction, le recours au CDD pour des qualifications identiques à celles des salariés qui ont été licenciés pourrait faire présumer l'absence de motif économique ou l'absence de recherche véritable de reclassement. Ainsi, le juge peut décider que les emplois n'ont pas été véritablement supprimés lorsque l'entreprise a recours de manière systématique à des embauches à durée déterminée à la suite de licenciements pour motif économique ().
    Attention
    Les salariés licenciés pour motif économique bénéficient d'une priorité de réembauche pendant un an suivant la rupture. L'entreprise doit leur proposer tout emploi disponible qui est compatible avec leur qualification (celle que le salarié possédait lors de son licenciement ou qu'il a acquis postérieurement s'il en a informé l'entreprise). Sont concernés tous les contrats, CDI comme CDD, dès lors que le salarié a demandé à l'employeur à bénéficier de cette priorité ().

    Dans quel cas le CDD est irrégulier car non temporaire ?

    Le CDD ne doit, quel que soit son motif, avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ().

    Exemple
    Le CDD pour surcroît d'activité perd son caractère temporaire :
  • s'il apparaît qu'il fait office de période de test avant une embauche définitive ()
  • s'il a pour but de lancer ou de tester la rentabilité d'une nouvelle activité ()
  • si l'accroissement de l'activité est constant et durable (Cass. soc., 21 janv. 2004, no 03-42.769) ou s'il est prévisible ().
  • Quand peut-on embaucher un salarié pour effectuer des travaux dangereux ?

    Il est possible de conclure un CDD pour la réalisation de travaux particulièrement dangereux en obtenant une dérogation du Direccte. Pour ce faire, l'employeur doit :

    • prendre des mesures particulières de protection afin d'assurer une protection efficace des salariés de l'établissement contre les risques dus à ces travaux, notamment une formation appropriée à la sécurité
    • consulter le CSE
    • recueillir l'avis du médecin du travail.

    La demande de dérogation doit être adressée au Direccte par lettre recommandée avec avis de réception (qui peut être électronique). Le Direccte dispose un mois pour répondre (suivant réception de la lettre). Son absence de réponse vaut accord pour la conclusion du CDD.  Pendant ce délai d'un mois, l'inspecteur du travail peut mener une enquête et le médecin inspecteur régional peut rendre un avis sur les mesures de prévention ().

    Dans quel autre cas peut-on conclure un CDD ?

    La conclusion de CDD est autorisée dans les cas suivants :

    • le remplacement d'un salarié ou de certains chefs d'entreprise,
    • l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise
    • les emplois saisonniers,
    • le CDD d'usage,
    • les contrats de travail conclus dans le cadre de la politique de l'emploi ou ayant pour objet d'assurer un complément de formation
    • le CDD à objet défini pour les ingénieurs et cadres, .
    Attention
    Salarié et employeur ne peuvent pas décider de recourir à un CDD en dehors des cas prévus par la loi, même si le salarié l'accepte (Cass. soc., 16 févr. 2011, no 09-43.072).
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    Dans quel cas peut-on conclure un CDD pour surcroît d'activité ?

    Est un motif valable

    N'est pas un motif valable

    Une variation cyclique de l'activité

    Le lancement d'un nouveau produit, l'ouverture d'un nouveau magasin

    Augmentation d'activité d'une station-service d'autoroute due à la période estivale ()

    Le lancement de nouveaux produits qui relève de l'activité normale de l'entreprise ()

    Le surcroît temporaire d'activité dans une manufacture de pneumatique lié à une surproduction supplémentaire adaptée à l'hiver ()

    L'ouverture d'un magasin (les CDD concernaient des caissières) ().

    L'accroissement temporaire d'activité dans les grands magasins au moment des fêtes ou de la rentrée scolaire (Circ. DRT no 18-90, 30 oct. 1990, BO Trav. 1990, no 24)

    Le lancement d'un nouveau journal (le CDD avait été conclu avec le directeur de publication) ().

    L'expérimentation d'un nouveau marché

    Le rachat d'un magasin dont l'employeur souhaitait vérifier la rentabilité ()

    L'embauche d'un VRP pour expérimenter l'opportunité d'une extension à une nouvelle zone géographique relève de l'accroissement temporaire d'activité (Cass. soc., 9 oct. 1997, nº 94-41-939).

     

    Le développement d'une activité déjà existante dans l'entreprise, en vue d'étoffer de façon permanente et durable ce secteur d'activité ().

    La fluctuation de l'activité permanente de l'entreprise

    Un accroissement d'activité non temporaire

    Une société employait des enquêteurs dont certains étaient permanents et d'autres vacataires. Le recours aux CDD était légitime :  l'employeur justifiait que le nombre d'enquêteurs travaillant journellement variait considérablement de mois en mois et même de semaine en semaine, établissant ainsi le caractère éminemment fluctuant de son activité ().

    Un accroissement des commandes pendant 74 semaines  ().

    Une tâche occasionnelle

    L'organisation des expositions temporaires dans un musée : même si elles sont temporaires, elles interviennent régulièrement chaque année, sur les mêmes périodes annuelles, sur un même site et suivant un mode d'organisation identique ().

    La poursuite de la mise en place d'un projet informatique dans une entreprise suite à sa liquidation judiciaire []

     

    L'emploi consistant à organiser la logistique suite à une fusion de deux entreprises []

     

    Le lancement d'une nouvelle activité constituant une expérience. Mais l'employeur ne saurait renouveler le contrat si l'activité est entre-temps devenue permanente []

     

    Cas de recours interdits aux CDD

    Liste des cas

    Dérogations possibles

    Emplois à caractère permanent

    Aucune

    Remplacement de salariés grévistes

    Aucune

    Travaux particulièrement dangereux

    Dérogations possibles sur autorisation du Direccte

    CDD conclu au titre d'un accroissement d'activité sur un poste où est intervenu un licenciement économique dans les 6 derniers mois

    Deux dérogations possibles après consultation du CSE :

    –          Si le CDD pour accroissement temporaire a une durée inférieure ou égale à 3 mois, sans renouvellement possible

    –          Si le CDD est conclu pour l'exécution d'une commande exceptionnelle à l'exportation

    Cas de recours aux CDD

    Motifs de recours

    Situations visées

    CDD de remplacement

    Remplacement d'un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu ()

    – Le salarié peut être absent de l'entreprise : congés payés, congés pour événements familiaux, arrêt de travail, congé de maternité, etc.

    – Le salarié peut être présent dans l'entreprise mais absent de son poste de travail : salarié détaché, salarié affecté provisoirement sur un autre poste en raison de raisons médicales, d'un surcroît d'activité, etc.

     

    Remplacement d'un salarié passé provisoirement à temps partiel ()

    – Le salarié embauché en CDD assume le complément d'heures du salarié passé momentanément à temps partiel.

    – Les motifs du temps partiel peuvent être diverses : congé parental à temps partiel, accord entre l'employeur et le salarié, etc.

    – Le passage à temps partiel doit nécessairement être provisoire (pas d'avenant définitif de passage à temps partiel).

     

    Remplacement d'un salarié parti définitivement avant la suppression de son poste ()

    – La suppression du poste doit intervenir dans les 24 mois suivant le départ du salarié, à moins qu'un accord de branche étendu fixe un autre délai.

    – Le CSE doit être préalablement consulté sur la réorganisation devant aboutir à la suppression de poste et sur la décision de recourir à un CDD ou à un contrat de travail temporaire.

    Remplacement d'un salarié recruté en CDI, dans l'attente de son entrée en service ()

    – Le contrat de travail du salarié quittant l'entreprise doit avoir effectivement pris fin.

    – Le salarié dont on attend l'arrivée doit avoir déjà été recruté en CDI au moment de la conclusion du CDD (ce qui exclut l'hypothèse dans laquelle le salarié est seulement pressenti ou a fortiori pas encore identifié.

    CDD pour surcroît d'activité

    Accroissement temporaire de l'activité habituelle de l'entreprise ()

     

    Il doit s'agir :

    – d'une variation ponctuelle de l'activité.

    – qui n'est pas nécessairement exceptionnelle : il peut s'agir de variations cycliques de production.

    – qui n'est pas régulière, à la même fréquence chaque année, sur les mêmes périodes annuelles et suivant un mode d'organisation identique.

     

    Exécution d'une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable ()

     

    Il doit s'agir d'une tâche ponctuelle ne relevant pas de l'activité normale de l'entreprise (informatisation d'un service, action de formation d'une catégorie de salariés, audit, étude de marché, etc.).

     

    Exécution de travaux urgents liés à la sécurité ()

     

    L'entreprise doit être confrontée à la nécessité d'exécuter des travaux urgents pour des raisons de sécurité des personnes et des biens.

     

    Survenance d'une commande exceptionnelle à l'exportation ()

     

    L'importance de la commande exceptionnelle à l'exportation doit nécessiter la mise en œuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants par rapport à ceux habituellement utilisés. L'entreprise doit se trouver dans l'impossibilité de répondre à la commande avec ses moyens humains habituels.

     

     

    CDD d'usage

     

    Classique ()

     

    – L'entreprise doit faire partie d'un des 15 secteurs autorisés ().

    – Il doit exister un usage constant de ne pas recourir au CDI pour l'emploi concerné.

    – L'emploi occupé doit présenter un caractère par nature temporaire.

     

    Sport professionnel ()

    – Par une association sportive ou une société sportive professionnelle. – Pour le sportif professionnel salarié ou l'entraîneur professionnel salarié

    CDD saisonnier

    Classique  ()

    Le CDD doit être conclu pour un emploi saisonnier :

    – l'activité saisonnière doit avoir un caractère cyclique et périodique.

    – la saison est d'une durée limitée.

    – la périodicité et la durée de la saison sont indépendantes de la volonté de l'employeur et résultent du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs.

    – l'emploi peut relever de l'activité normale de l'entreprise mais doit être lié à une variation d'activité saisonnière.

     

    Contrat de vendange ()

    Il est réservé aux travaux saisonniers de vendanges et a durée maximale d'un mois.

    CDD à objet défini ()

    – Un accord de branche étendu ou d'entreprise doit prévoir son recours.

    – Pour les ingénieurs et cadres.

    – Pour la réalisation d'un objet défini.

    CDD d'insertion ou pour un complément de formation

     

    CDD sénior ()

    – Pour tout employeur sauf les professions agricoles.

    – Pour une personne de plus de 57 ans, soit inscrite comme demandeur d'emploi depuis plus de trois mois, soit bénéficiant d'un contrat de sécurisation professionnelle.

     

    Contrat unique d'insertion ()

    – Dans le cadre du parcours emploi-compétences.

    – Uniquement pour les entreprises appartenant au secteur non-marchand ou

    localisées dans les départements d'Outre-mer ou bien au sein de départements de métropolitains ayant conclus une convention avec l'état prévoyant le cofinancement du dispositif.

    CDD pour assurer un complément de formation professionnelle au salarié ()

    – candidats effectuant un stage en vue d'accéder à un établissement d'enseignement

    – élèves ou anciens élèves d'un établissement d'enseignement effectuant un stage d'application

    – étrangers venant en France en vue d'acquérir un complément de formation professionnelle

    – bénéficiaires d'une aide financière individuelle à la formation par la recherche

    – salariés liés par un contrat de rééducation professionnelle en qualité de travailleurs handicapés ou devenus inaptes à leur poste de travail suite à un accident du travail.

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    Attention

    Les salariés licenciés pour motif économique bénéficient d'une priorité de réembauche pendant un an suivant la rupture. L'entreprise doit leur proposer tout emploi disponible qui est compatible avec leur qualification (celle que le salarié possédait lors de son licenciement ou qu'il a acquis postérieurement s'il en a informé l'entreprise). Sont concernés tous les contrats, CDI comme CDD, dès lors que le salarié a demandé à l'employeur à bénéficier de cette priorité ().

    Salarié et employeur ne peuvent pas décider de recourir à un CDD en dehors des cas prévus par la loi, même si le salarié l'accepte (Cass. soc., 16 févr. 2011, no 09-43.072).

    Il est interdit de conclure un CDD pour réaliser certains travaux particulièrement dangereux, .

    Non seulement l'employeur ne doit pas affecter des salariés en CDD à des travaux dangereux, mais il doit également veiller à leur interdire l'accès à une zone où ils seraient susceptibles d'être exposés à des agents chimiques dangereux. L'employeur qui délivre à un salarié en CDD un badge d'accès à une telle zone encourt sa condamnation à des dommages et intérêts pour mise en danger potentielle, même en l'absence de toute exécution effective de travaux dans la zone couverte par l'interdiction ().

    A priori cette solution ne s'applique qu'à condition que ce « glissement » de salariés s'effectue au sein même de l'activité affectée par le surcroît de travail.

    Avant de conclure un tel CDD, l'entreprise doit préalablement consulter le comité social et économique.