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La négociation du protocole d'accord préélectoral débute par l'invitation des organisations syndicales. Celles-ci peuvent être plus nombreuses que pour les négociations collectives habituelles puisqu'en plus des organisations représentatives dans l'entreprise, les organisations dont le champ d'action couvre l'entreprise, qui ont deux ans d'ancienneté et qui répondent aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance sont aussi parties à la négociation. Les élections sont en effet l'occasion pour ces organisations syndicales de devenir représentatives.

Quelles organisations syndicales doivent être invitées à la négociation du protocole d'accord préélectoral ?

Sont informées de l'organisation des élections et invitées à négocier le protocole d'accord préélectoral les organisations syndicales qui remplissent cumulativement les trois conditions suivantes  :

  • avoir un champ professionnel et géographique qui couvre l'entreprise ou l'établissement concerné
  • être légalement constituées depuis au moins deux ans
  • satisfaire aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance (pour plus de détails sur les critères à respecter, )

Remarque

Les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise ou l'établissement, celles ayant constitué une section syndicale dans l'entreprise ou l'établissement, ainsi que les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel répondent nécessairement à ces critères et sont donc invitées.

Lorsque l'entreprise est composée d'établissements distincts, tout syndicat représentatif au niveau de l'entreprise doit être invité à négocier le protocole d'accord préélectoral dans tous les établissements, y compris ceux dans lesquels il n'a pas de délégué syndical . Il en va de même pour les syndicats ayant constitué une section syndicale au niveau de l'entreprise, ils doivent être invités à la négociation du protocole d'accord préélectoral de chaque établissement, même s'ils n'y ont pas constitué de section syndicale .

Attention

Le refus de l'employeur, même motivé, de négocier le protocole avec un syndicat intéressé entraîne l'annulation automatique des élections . Seule l'organisation syndicale qui aurait dû être invitée par courrier et qui ne l'a pas été peut toutefois saisir le juge d'une demande d'annulation des élections .

L'invitation des syndicats à la négociation du PAP est-elle une étape obligatoire ? 

Oui dans les entreprises d'au moins 20 salariés : le processus électoral doit toujours débuter par la négociation du protocole d'accord préélectoral (PAP). En aucun cas, l'existence de dispositions conventionnelles réglant déjà les modalités des élections ne peut dispenser l'employeur d'inviter les organisations syndicales à négocier le protocole .

Exception dans les entreprises dont l'effectif est compris entre 11 et 20 salariés :  l'employeur n'est tenu d'inviter les syndicats à négocier le protocole préélectoral qu'à la condition qu'au moins un salarié se soit porté candidat dans un délai de 30 jours à compter de l'information de l'organisation des élections professionnelles .

Attention

L'interprétation de la disposition qui prévoit que l'employeur d'une entreprise entre 11 et 20 salariés n'a pas l'obligation d'inviter les organisations syndicales à négocier le PAP en l'absence de candidature sous 30 jours fait débat. Faut-il en déduire que dans cette situation l'employeur n'a pas à organiser les élections ou bien simplement qu'il n'a pas à négocier le protocole d'accord préélectoral avec les organisations syndicales et doit fixer lui-même les modalités d'organisation des élections ? Pour le Ministère du travail, si aucune organisation syndicale n'a répondu à l'invitation de l'employeur, le processus électoral s'achève, les élections professionnelles n'ont pas à être organisées et l'employeur peut établir à cette date un procès-verbal de carence (Min. trav., CSE 117 Questions-Réponses, 17 janv. 2020, nº 44). C'est d'ailleurs une des hypothèses de carence visées dans le Cerfa nº 15248*03 utilisé pour le procès-verbal de carence. Cependant, la position ministérielle ne lie pas les tribunaux. Or, pour le Conseil constitutionnel, cette disposition du Code du travail est conforme à la Constitution dans la mesure où l'absence de négociation du protocole d'accord préélectoral ne limite pas la faculté pour les salariés de déclarer leur candidature, qui n'est pas conditionnée à l'existence d'un tel protocole, ce qui sous-entend que les élections auraient bel et bien lieu dans cette hypothèse . Il semble dès lors plus prudent, dans l'attente d'une position de la Cour de cassation, que l'employeur organise les élections unilatéralement et qu'il n'établisse de procès-verbal de carence qu'après les deux tours du scrutin.

À quel moment l'employeur doit-il inviter les syndicats ?

En cas de renouvellement du CSE :l'invitation à négocier le PAP doit être adressée aux organisations syndicales représentatives au plus tard deux mois avant l'expiration des mandats en cours.

En cas de première mise en place du CSE : le premier tour de scrutin doit avoir lieu au plus tard 90 jours après l'information du personnel de l'organisation des élections, l'invitation à négocier le PAP doit donc avoir lieu dans cette période de 90 jours .

La première réunion de négociation doit quant à elle commencer au plus tôt 15 jours après cette invitation des syndicats.

Concernant le planning des élections professionnelles, à noter également que :

  • le premier tour de scrutin doit avoir lieu au plus tard 90 jours après l'information du personnel de l'organisation des élections
  • le scrutin doit être organisé dans la quinzaine précédant l'expiration des mandats en cours, le cas échéant (ou 90 jours après l'information du personnel en cas de premières élections).

À quel niveau (entreprise, établissement, UES) le PAP doit-il être négocié ?

Le protocole d'accord préélectoral peut être conclu au niveau où le scrutin va se dérouler : entreprise, établissement ou unité économique et sociale. En pratique, il est possible de ne conclure qu'un seul protocole d'accord préélectoral au niveau de l'entreprise pour les élections des membres du comité social et économique de tous les établissements (Min. trav., CSE 117 Questions-Réponses, 17 janv. 2020, nº 45).

Par quel moyen l'employeur doit-il adresser les invitations ?

L'employeur est tenu d'inviter à la négociation du protocole préélectoral  :

  • par courrier leur étant directement adressées
    • les organisations syndicales reconnues représentatives dans l'entreprise ou l'établissement
    • les organisations syndicales ayant constitué une section syndicale dans l'entreprise ou l'établissement
    • les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel, soit à ce jour la CFDT, la CGT, la CGT-FO, la CFE-CGC et la CFTC
  • par tout moyen, les organisations non représentatives qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance, sont légalement constituées depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l'entreprise ou l'établissement concerné.

Astuce

Si le Code du travail n'impose pas le recours à une lettre recommandée avec accusé de réception, ce moyen est néanmoins à privilégier pour se constituer une preuve de l'envoi des invitations.

À qui l'employeur doit-il adresser les invitations ?

Lorsqu'un syndicat a désigné un délégué syndical ou un représentant de section syndicale dans l'entreprise, l'employeur peut adresser l'invitation soit à celui-ci, soit au syndicat lui-même . L'invitation peut ainsi être envoyée au siège national du syndicat, sans précision du nom du délégué syndical local, à charge pour le syndicat de transmettre l'invitation à la section locale ou au délégué syndical concerné .

Si le syndicat n'a désigné ni délégué syndical ni représentant de section syndicale, la convocation peut être adressée par le chef d'entreprise au syndicat constitué dans la branche ou l'union à laquelle il a adhéré .

Lorsqu'aucun syndicat affilié à une organisation syndicale représentative nationale n'est implanté dans l'entreprise, l'invitation peut valablement être adressée directement à la confédération syndicale représentative nationale et interprofessionnelle . Il revient dans ce cas-là aux confédérations de relayer l'invitation auprès de leurs syndicats géographiquement et professionnellement compétents.

Quelles informations l'employeur doit-il remettre aux syndicats participants à la négociation ?

L'employeur, tenu à une obligation de loyauté, doit fournir aux syndicats qui participent à la négociation du protocole d'accord préélectoral les éléments nécessaires au contrôle de l'effectif et de la régularité de la liste électorale : registre unique du personnel, DSN et, en particulier, les informations sur la situation des salariés mis à disposition (qui permettent de déterminer s'ils sont électeurs et éligibles).

L'employeur peut soit mettre ces documents à disposition des syndicats, soit leur communiquer des copies ou extraits expurgés des éléments confidentiels .

Attention

L'obligation de loyauté des négociations oblige l'employeur à communiquer tous les éléments d'information indispensables à la négociation à tous les syndicats concernés, y compris ceux extérieurs à l'entreprise. Il ne peut donc pas, sous prétexte de respect de la confidentialité, refuser de leur communiquer des éléments permettant un contrôle réel de la répartition du personnel et des sièges dans les collèges. À défaut, le PAP devra être annulé, tout comme les élections organisées sur la base de ce protocole .

Quelles sont les conséquences de l'absence d'invitation ?

Le défaut d'invitation de l'un des syndicats intéressés constitue un délit d'entrave et une violation des principes généraux des élections, cause d'annulation des élections  ; . Le ou les syndicats n'ayant pas été informés ou invités à négocier le PAP peuvent saisir le tribunal judiciaire afin de :

  • faire constater le manquement de l'employeur
  • faire ordonner leur invitation ou faire annuler les élections ayant eu lieu sans eux.

Cependant, l'irrégularité peut être couverte, exceptionnellement, lorsque le syndicat qui n'a pas été invité a néanmoins soit participé à la signature du PAP, soit présenté des candidats au premier tour sans émettre expressément de réserves. Dans ces hypothèses, le syndicat ne peut plus se prévaloir de sa non-invitation pour solliciter l'annulation du scrutin .

À noter qu'en cas de litige :

  • l'employeur ne peut pas justifier le fait de n'avoir pas inviter un syndicat à négocier le PAP en se prévalant du refus de ce dernier de communiquer ses statuts alors qu'il les a lui-même en sa possession
  • en revanche, il revient au syndicat ayant constitué une section syndicale de prouver que celle-ci est composée de deux adhérents au moins .

Quelles sont les personnes habilitées à participer à la négociation du protocole d'accord préélectoral ?

Il s'agit, d'une part, du chef d'entreprise ou d'établissement ou de son représentant et, d'autre part, des représentants des syndicats invités.

Du côté syndical, le protocole peut être négocié et signé par toute personne ayant reçu mandat à cet effet :

Chaque délégation syndicale peut comprendre, sauf accord plus favorable avec l'employeur, jusqu'à trois ou quatre membres, selon que l'effectif de l'entreprise permet la désignation d'un seul ou de plusieurs délégués syndicaux . Autrement dit :

Remarque

Le représentant de l'employeur est généralement assisté dans ses négociations de salariés de l'entreprise et parfois de personnalité extérieurs (avocat par exemple). Le Code du travail ne détermine ni le nombre ni la qualité des personnes pouvant assister le représentant de l'employeur. Pour respecter l'obligation de loyauté inhérente à toute négociation, il semble toutefois indispensable que les membres de la délégation patronale ne soient pas plus nombreux que ceux des délégations syndicales. Les délégations employeurs et syndicales ont tout intérêt à s'entendre explicitement dès la première réunion sur les personnes présentes aux négociations.

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Délais à respecter pour l'engagement du processus électoral

Obligations de l'employeur

Entreprises dépourvues de représentant du personnel

Renouvellement du CSE à l'expiration des mandats du précédent comité

Création du CSE à l'initiative de l'employeur

Création du CSE à la demande d'un salarié ou d'un syndicat 

Information du personnel

Tous les quatre ans (sauf dispositions conventionnelles contraires)

Et 90 jours avant le premier tour

Un mois après réception de la demande

Et 90 jours avant le premier tour, sauf en cas de procès-verbal de carence de moins de six mois

Dans un délai raisonnable, qui peut-être de deux mois avant l'expiration des mandats en cours

Invitation des syndicats

Tous les quatre ans (sauf dispositions conventionnelles contraires)

Dans le mois suivant la réception de la demande

Deux mois avant l'expiration des mandats en cours

Délai pour le premier tour

90 jours suivant la diffusion de l'information de l'organisation des élections professionnelles

90 jours suivant la diffusion de l'information de l'organisation des élections professionnelles

Dans la quinzaine qui précède l'expiration des mandats en cours et au plus tard le 90e jour suivant la diffusion de l'information de l'organisation des élections professionnelles

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Élections pour le renouvellement du CSE

Élections pour le renouvellement du CSE
Attention

Le refus de l'employeur, même motivé, de négocier le protocole avec un syndicat intéressé entraîne l'annulation automatique des élections (). Seule l'organisation syndicale qui aurait dû être invitée par courrier et qui ne l'a pas été peut toutefois saisir le juge d'une demande d'annulation des élections ().

L'interprétation de la disposition qui prévoit que l'employeur d'une entreprise entre 11 et 20 salariés n'a pas l'obligation d'inviter les organisations syndicales à négocier le PAP en l'absence de candidature sous 30 jours fait débat. Faut-il en déduire que dans cette situation l'employeur n'a pas à organiser les élections ou bien simplement qu'il n'a pas à négocier le protocole d'accord préélectoral avec les organisations syndicales et doit fixer lui-même les modalités d'organisation des élections ? Pour le Ministère du travail, si aucune organisation syndicale n'a répondu à l'invitation de l'employeur, le processus électoral s'achève, les élections professionnelles n'ont pas à être organisées et l'employeur peut établir à cette date un procès-verbal de carence (Min. trav., CSE 117 Questions-Réponses, 17 janv. 2020, nº 44). C'est d'ailleurs une des hypothèses de carence visées dans le Cerfa nº 15248*03 utilisé pour le procès-verbal de carence. Cependant, la position ministérielle ne lie pas les tribunaux. Or, pour le Conseil constitutionnel, cette disposition du Code du travail est conforme à la Constitution dans la mesure où l'absence de négociation du protocole d'accord préélectoral ne limite pas la faculté pour les salariés de déclarer leur candidature, qui n'est pas conditionnée à l'existence d'un tel protocole, ce qui sous-entend que les élections auraient bel et bien lieu dans cette hypothèse (). Il semble dès lors plus prudent, dans l'attente d'une position de la Cour de cassation, que l'employeur organise les élections unilatéralement et qu'il n'établisse de procès-verbal de carence qu'après les deux tours du scrutin.

L'obligation de loyauté des négociations oblige l'employeur à communiquer tous les éléments d'information indispensables à la négociation à tous les syndicats concernés, y compris ceux extérieurs à l'entreprise. Il ne peut donc pas, sous prétexte de respect de la confidentialité, refuser de leur communiquer des éléments permettant un contrôle réel de la répartition du personnel et des sièges dans les collèges. À défaut, le PAP devra être annulé, tout comme les élections organisées sur la base de ce protocole ().

Astuce

Si le Code du travail n'impose pas le recours à une lettre recommandée avec accusé de réception, ce moyen est néanmoins à privilégier pour se constituer une preuve de l'envoi des invitations.