Faute, mise à pied, entretien préalable

Mise à jour : 01 février 2021

Sauf poursuites pénales, l'employeur qui a connaissance d'un fait fautif a deux mois au maximum pour engager la procédure disciplinaire. Au-delà, les fautes sont prescrites et ne peuvent plus, à elles seules, donner lieu à une sanction. Lorsque l'employeur entend licencier un salarié pour faute grave, il doit engager la procédure dans un délai restreint.

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Quel est le délai à respecter s'il s'agit d'une faute grave ?

S'il s'agit d'une faute grave, l'employeur doit agir le plus vite possible dans un « délai restreint » (Cass. soc., 6 oct. 2010, no 09-41.294).

La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Si l'employeur attend, c'est que le maintien du salarié dans l'entreprise n'est pas impossible, la faute grave peut alors être requalifiée et considérée par les juges comme une faute plus mineure.

Quel est le point de départ du délai de deux mois ?

Le point de départ du délai de deux mois est le jour où l'employeur (ou le supérieur hiérarchique direct du salarié) a eu connaissance de la faute. C'est-à-dire le jour où il a eu une information précise et complète des événements.

Ainsi, lorsque des vérifications et investigations sont nécessaires pour établir avec certitude les faits, le point de départ du délai de deux mois peut se trouver reporté jusqu'au jour où l'employeur dispose de l'ensemble des informations (Cass. soc., 7 déc. 2016, no 15-24.420).

Exemple

Des réclamations émanant de clients sont émises le 21 septembre. L'employeur ouvre une enquête dont les résultats sont connus le 30 novembre. Dès lors, la procédure engagée le 9 janvier est valable car moins de deux mois se sont écoulés depuis le 30 novembre (Cass. soc., 10 juill. 2001, no 98-46.180).

Quelle action doit avoir accompli l'employeur au bout de deux mois ?

Dans le délai maximal de deux mois, l'employeur doit avoir engagé des poursuites disciplinaires, c'est-à-dire :

avoir convoqué le salarié à l'entretien préalable au licenciement. C'est la date de convocation à l'entretien préalable qui marque l'engagement des poursuites (Cass. soc., 5 févr. 1997, no 94-44.538)
ou avoir notifié une mise à pied conservatoire. Si elle est notifiée dans le délai de deux mois, le licenciement peut intervenir ultérieurement (Cass. soc., 13 janv. 1993, no 90-45.046).

C'est la date de convocation à l'entretien préalable qui compte, même en cas de procédure disciplinaire conventionnelle imposant à l'employeur de convoquer un conseil de discipline (Cass. soc., 18 janv. 2011, no 09-43.079).

Remarque

En cas de transfert légal d'entreprise , le nouvel employeur peut sanctionner le salarié pour des faits commis sous l'autorité de l'ancien employeur puisqu'il s'agit du même contrat de travail (Cass. soc., 29 mai 1990, no 87-40.151). Toutefois, il doit bien respecter le délai de deux mois de prescription, celui-ci courant alors à compter du moment où le cédant a découvert ces faits (Cass. soc., 27 mai 2009, no 06-46.293).

Quelle est l'incidence d'un arrêt maladie ou d'un accident du travail sur le délai de deux mois ?

Aucune. Le délai de deux mois n'est pas interrompu par la suspension du contrat de travail, quel qu'en soit le motif (arrêt pour maladie (Cass. soc., 25 oct. 2007, no 06-42.493) comme un arrêt suite à un accident du travail (Cass. soc., 17 janv. 1996, no 92-42.031)).

Exemple

Une salariée est convoquée à un entretien préalable le 13 décembre, celui-ci est reporté au 20 mars de l'année suivante en raison d'un arrêt maladie. Son licenciement notifié le 25 mars a été déclaré sans cause réelle et sérieuse. En effet, si la première convocation du 13 décembre a bien interrompu le délai de prescription, un nouveau délai a commencé à courir à compter de cette date et la maladie n'a pas eu pour effet d'en suspendre le cours. En conséquence, le 20 mars, jour de l'entretien préalable, la prescription était acquise (Cass. soc., 9 oct. 2001, no 99-41.217).

Le salarié peut donc bien être convoqué à un entretien préalable au licenciement pendant un arrêt de travail pour maladie. Toutefois, si la maladie a une origine professionnelle Est due à un accident du travail ou une maladie professionnelle , il ne peut pas être licencié pendant cet arrêt pour un motif autre qu'une faute grave ou une impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à l'accident ou la maladie professionnelle.

Concrètement, comment calculer les deux mois ?

Le délai de deux mois se calcule de quantième en quantième et expire le dernier jour à minuit.

Exemple

Un comportement fautif est connu de l'employeur le 20 mars, la procédure disciplinaire peut être engagée jusqu'au 20 mai à 24 heures.

Si le dernier jour du délai est un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé, le terme du délai est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant.

Quelle est l'incidence de poursuites pénales sur ce délai ?

Des poursuites pénales contre le salarié interrompent le délai de deux mois (Cass. soc., 6 déc. 2000, no 98-45.772).

Il peut s'agir d'un acte qui émane de l'employeur ou de la victime (CE, 10 juill. 2019, no 408644), dès lors que l'effet est de mettre en mouvement l'action publique (Cass. soc., 12 janv. 1999, no 98-40.020) : par exemple, une plainte avec constitution de partie civile de la part de l'employeur ou une citation directe de la victime.

Attention

En revanche, le délai n'est pas interrompu par une simple plainte, ni par l'ouverture d'une enquête préliminaire diligentée par le procureur de la République (Cass. soc., 13 oct. 2016, no 15-14.006).

Exemple

Le délai est interrompu lorsque le salarié fait l'objet d'une plainte pour vol avec constitution de partie civile concomitante à une procédure disciplinaire dans l'entreprise (Cass. soc., 6 déc. 2000, no 98-45.772).

Le délai de deux mois court alors à compter :

de la décision pénale définitive La décision est considérée comme définitive lorsque le délai de 2 mois pour faire appel a expiré ou qu'il n'y a plus de recours possible. , si l'employeur est partie au procès pénal (Cass. soc., 6 déc. 2000, no 98-45.772)
à compter de la date de connaissance par l'employeur de l'issue définitive de la procédure pénale La décision est considérée comme définitive lorsque le délai de 2 mois pour faire appel a expiré ou qu'il n'y a plus de recours possible. , dans le cas contraire (Cass. soc., 15 juin 2010, no 08-45.243).

L'employeur n'est pas obligé d'attendre l'issue de la procédure pénale en cours pour notifier un licenciement (Cass. soc., 26 janv. 2012, no 11-10.479).

Attention

Si le salarié est relaxé au pénal sur les faits qui constituent les griefs de la lettre de licenciement, celui-ci sera déclaré sans cause réelle et sérieuse par le conseil de prud'hommes (ou la cour d'appel) (Cass. soc., 7 nov. 1991, no 90-42.645).

Exemple

Un licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse dans une affaire où l'employeur avait mentionné dans la lettre de licenciement comme seul motif le vol. Or, le salarié ayant été relaxé au pénal de ce chef, le licenciement se trouvait automatiquement dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 2 mai 2001, no 98-45.894).

Astuce

Lorsque les faits reprochés au salarié donnent lieu à l'exercice de poursuites pénales, l'employeur peut décider de ne pas le licencier immédiatement, et prononcer une mise à pied conservatoire pour la durée de la procédure dirigée à son encontre (Cass. soc., 6 oct. 2016, no 15-15.465). Si les faits reprochés au salarié sont clairement établis, l'employeur pourra procéder à son licenciement. À l'inverse, si ces faits ne sont pas avérés, le salarié pourra obtenir les salaires qu'il aurait dû percevoir pendant toute la durée de la mise à pied.

Quelle est l'incidence de la conclusion d'une rupture conventionnelle ?

La conclusion d'une rupture conventionnelle n'interrompt pas le délai de deux mois. Ainsi :

si l'employeur et le salarié concluent une rupture conventionnelle avant que la procédure disciplinaire n'ait été engagée, puis que le salarié exerce son droit de rétractation alors que le délai de deux mois est écoulé, l'employeur ne peut plus engager de procédure disciplinaire à l'encontre du salarié (Cass. soc., 3 mars 2015, no 13-23.348)
si la procédure disciplinaire a déjà été engagée lorsque la rupture conventionnelle est conclue, puis que le salarié exerce son droit de rétractation, l'employeur peut reprendre la procédure disciplinaire précédemment initiée, par la convocation du salarié à un nouvel entretien préalable. Il faut toutefois que le délai de prescription de deux mois ne soit pas expiré (Cass. soc., 3 mars 2015, no 13-15.551).