L'essentiel Les étapes Les points de vigilance

La mise à pied conservatoire est une mesure facultative qui a pour effet de dispenser le salarié de venir travailler pendant tout le temps que va durer la procédure disciplinaire. Elle ne peut être prononcée que lorsqu'est envisagé un licenciement pour faute grave ou lourde. Elle marque le début de la procédure disciplinaire et interrompt ainsi le délai de deux mois pendant lequel une faute peut être sanctionnée.

Quelle procédure respecter pour prononcer une mise à pied conservatoire ?

La procédure à suivre pour prononcer une mise à pied conservatoire est la suivante.

Notification :
  • l'employeur peut prononcer la mise à pied sans aucun formalisme particulier, à l'oral comme à l'écrit. Pour des raisons de preuve, l'écrit est toutefois toujours plus prudent
  • en cas d'écrit, il est prudent d'indiquer qu'il s'agit d'une mise à pied conservatoire (et non disciplinaire)
  • en pratique, deux lettres peuvent être adressées au salarié : l'une lui notifiant sa mise à pied conservatoire et l'autre le convoquant à l'entretien préalable. Mais l'employeur peut également se contenter d'envoyer une seule lettre dans laquelle il signifie la mise à pied et convoque le salarié à l'entretien préalable.
Engagement immédiat de la procédure disciplinaire :
  • l'employeur qui notifie une mise à pied conservatoire doit immédiatement convoquer le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement (). Un délai de 3 jours semble un maximum (). Si l'employeur n'engage pas immédiatement la procédure de licenciement, la mise à pied sera qualifiée de disciplinaire et le licenciement qui s'en suit sera considéré comme sans cause réelle et sérieuse
  • par exception, lorsque les faits fautifs commis par le salarié font l'objet de poursuites pénales, l'employeur peut prononcer la mise à pied conservatoire du salarié et différer la convocation à l'entretien préalable jusqu'à l'issue de la procédure pénale ().
Exemple
  • En pratique, le délai séparant la notification de la mise à pied et la convocation à l'entretien préalable a été jugé excessif dans les cas suivants : 4 jours (), 6 jours () ou 7 jours ().
  • En revanche, une convocation à l'entretien le lendemain de la mise à pied est régulière (), ainsi qu'un délai de 3 jours ().
  • Dans le cadre d'une enquête pénale, une mise à pied conservatoire de 7 semaines a été admise au regard de la complexité des investigations diligentées après la découverte de manipulations de contrats et de factures de clients ().
  • Remarque
    Après l'entretien préalable au licenciement, l'employeur peut réintégrer le salarié mis à pied en attendant le prononcé de son licenciement pour faute grave (). Les juges ont admis cette possibilité. L'employeur doit toutefois être très prudent et pouvoir justifier ce choix. Il ne faut pas que cette mise à pied conservatoire puisse être considérée comme une mise à pied disciplinaire, ce qui invaliderait le licenciement.

    À l'issue de la mise à pied, quelle décision l'employeur peut-il prendre ?

    Seule une faute grave ou lourde permet de justifier le recours à une mesure de mise à pied conservatoire (). Le comportement du salarié doit être d'une gravité telle qu'il ne permet pas un maintien dans ses fonctions.

    Toutefois, l'employeur peut changer d'avis en cours de procédure et renoncer au licenciement pour faute grave ou lourde. Dans ce cas, il peut :

    • prononcer une sanction telle qu'une mutation disciplinaire ou une rétrogradation
    • prononcer une mise à pied disciplinaire. La durée de la mise à pied conservatoire effectuée s'impute alors sur la durée de la mise à pied disciplinaire ()
    • prononcer un licenciement non disciplinaire (), pour insuffisance professionnelle par exemple
    • renoncer à toute sanction ou licenciement.

    L'employeur devra ou pas rémunérer la mise à pied du salarié, selon sa décision finale : .

    Exemple
    Un salarié avait été licencié pour insuffisances, négligences et désintérêt manifeste dans l'accomplissement de son travail. L'employeur s'était d'abord placé sur le terrain disciplinaire en notifiant au salarié une mise à pied conservatoire puis s'était ravisé et avait finalement licencié le salarié pour insuffisance professionnelle ().

    La mise à pied conservatoire doit-elle être rémunérée ?

    La mise à pied conservatoire est :

    Attention
    Si la mise à pied conservatoire a été prononcée à tort, l'employeur doit rembourser au salarié les salaires couvrant cette période, peu important qu'il ait été placé en arrêt maladie durant cette période ().

    Une mise à pied est-elle obligatoire avant un licenciement pour faute grave ou lourde ?

    Non. L'employeur peut maintenir le salarié dans l'entreprise le temps nécessaire à la procédure de licenciement et tout de même invoquer une faute grave (Cass. soc., 19 nov. 2005, no 03-46.797). Il doit cependant agir dans des délais brefs (voir question dédiée).

    L'employeur peut-il prononcer d'autres mesures conservatoires qu'une mise à pied ?

    Oui, l'employeur peut prendre d'autres mesures provisoires adaptées, destinées à garantir les intérêts de l'entreprise, dès lors qu'il n'en résulte pas une modification durable du contrat de travail sans l'accord du salarié ().

    Exemple
    Pour les besoins d'une enquête interne liée à la dénonciation de faits de harcèlement moral, l'employeur peut prononcer une mise en disponibilité provisoire d'un salarié, avec maintien de la rémunération, dans l'attente de l'engagement d'une procédure disciplinaire ().

    La mise à pied doit-elle être à durée déterminée ou indéterminée ?

    Peu importe, tant qu'elle est notifiée dans l'attente de la décision de l'employeur dans la procédure de licenciement engagée ().

    Exemple
  • Un salarié a été convoqué le 9 décembre à un entretien préalable au licenciement fixé au 12 décembre avec mise à pied conservatoire de trois jours. Il est finalement licencié pour faute grave le 9 janvier suivant. Sa mise à pied était bien régulière ().
  • La mise à pied est prononcée dans la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement, qui fixe un délai maximal pour le prononcé de la sanction définitive. La mise à pied est bien régulière à condition que la lettre de licenciement soit envoyée avant l'expiration de ce délai ().
  • Un salarié protégé peut-il être mis à pied à titre conservatoire ?

    Oui, mais l'employeur doit effectuer les formalités décrites ci-dessous.

    • S'il s'agit d'un délégué syndical, d'un salarié mandaté, d'un salarié inscrit sur la liste des conseillers du salarié, d'un conseiller prud'homal, d'un défenseur syndical, etc. :
    • Pour les autres représentants du personnel :
      • convoquer le CSE afin qu'il donne son avis sur le licenciement envisagé, dans un délai de 10 jours à compter de la date de la mise à pied
      • puis adresser la demande d'autorisation de licenciement à l'inspecteur du travail dans les 48 heures suivant la délibération du comité.
    • En l'absence de CSE, la demande d'autorisation doit être présentée dans les 8 jours de la mise à pied ().

    Durant la période de mise à pied :

    Si l'inspecteur du travail refuse l'autorisation de licenciement :

    Remarque
    Malgré le prononcé d'une mise à pied conservatoire, l'employeur peut renoncer au licenciement (avant même d'avoir saisi l'inspecteur du travail ou malgré l'autorisation de licenciement donnée par ce dernier). Dans ce cas, il peut prononcer une autre sanction. S'il s'agit d'une mise à pied disciplinaire, la durée de la mise à pied conservatoire s'impute sur la mise à pied disciplinaire. L'employeur ne doit donc pas rembourser le salaire ().

    Que risque l'employeur qui ne suit pas les règles concernant la mise à pied ?

    La mise à pied peut être jugée nulle. Dans ce cas, l'employeur devra verser un rappel de salaire au salarié pour cette période.

    La mise à pied conservatoire peut aussi être qualifiée de mise à pied disciplinaire Il s'agit alors d'une sanction (la mise à pied) et non d'une mesure conservatoire dans l'attente d'une sanction plus grave (le licenciement). , et le licenciement prononcé est alors jugé sans cause réelle et sérieuse (). C'est le cas notamment lorsque l'employeur ne respecte pas les délais de procédure.

    Remarque
    Si l'employeur a déjà sanctionné le salarié par une mise à pied disciplinaire, il ne peut pas, ensuite, sanctionner la même faute par un licenciement (puisqu'une même faute ne peut jamais être sanctionnée deux fois). Le licenciement est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse.

    Enfin, le licenciement prononcé pour faute grave par l'employeur peut être qualifié par le juge de licenciement pour faute simple ou cause réelle et sérieuse. Dans cette hypothèse, l'employeur devra verser un rappel de salaire pour la période de mise à pied ().

    Remarque
    Le refus du salarié de se soumettre à une mesure de mise à pied conservatoire prononcée à tort ne peut pas légitimer son licenciement pour faute grave ().
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    Procédure de licenciement pour faute grave ou lourde

    Attention

    Si la mise à pied conservatoire a été prononcée à tort, l'employeur doit rembourser au salarié les salaires couvrant cette période, peu important qu'il ait été placé en arrêt maladie durant cette période ().